Tribunal
de Cuentas de la Provincia de La Pampa
RESOLUCION N° 19-2005 –TdeC
Rechazo de Proyecto de Decreto por no analizar la Oferta alternativa ocasionando un perjuicio económico al Estado[1]
Publicado en Sep. B.O. 2625 del 01-04-05.-
Dictada el 23-03-2005.-
VISTO:
El Expediente N° 8256/2004 - MGES-, y
CONSIDERANDO:
Que el expediente es remitido a consideración de Contraloría Fiscal con proyecto de Decreto y modelo de contrato de prestación de servicios obrante a fs. 619/624, y órdenes de provisión de bienes y/o servicios obrantes a fs. 631/639, por medio del cual se dispone aprobar la licitación privada N° 160/04 tramitada por el Departamento de Compras y Suministros de Contaduría General, adjudicando los ítems licitados a distintas firmas por un monto total de U$S 9.136,76;
Que el Contador Fiscal destacado en ese área, no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal mediante dictamen agregado a fs. 655/658;
Que basa su observación en que: “1. No se analizó la oferta alternativa cuando en realidad se encontraba legalmente en condiciones de ser tenida en cuenta, ocasionando a entender de esta Contraloría Fiscal un perjuicio al patrimonio del Estado tal como se demuestra en el cuadro respectivo. 2. Para el supuesto caso de que la misma hubiera sido considerada, el organismo licitante dejó vencer los plazos de mantenimiento de oferta y no efectuó la solicitud de ampliación de los mismos de manera oportuna, perdiendo la oportunidad de preadjudicar a la oferta más conveniente”;
Que además, pone de manifiesto que, de continuarse con el proyecto presentado para su contralor, se carece parcialmente de factibilidad financiera, la cual requeriría un decreto del Poder Ejecutivo previo a la adjudicación, además de la corrección de deficiencias formales, por lo que tampoco sería factible su aprobación en esta instancia;
Que giradas las actuaciones a Asesoría Letrada de este Tribunal, ésta emite el dictamen agregado a fs. N° 660/661, mediante el cual comparte la observación de Contraloría Fiscal, indicando que en el presente caso “... se ha interpretado erróneamente la normativa vigente excluyendo indebidamente a una empresa”, todo lo cual, de continuarse con el trámite, originaría un perjuicio para el estado provincial;
I. Que, analizando el expediente por este cuerpo, corresponde señalar en primer término, como reiteradamente ha sostenido este Tribunal de Cuentas, la Licitación Pública se encuentra regulada en los textos normativos, debiendo ajustarse a un procedimiento reglado, ya que la regularidad de dicho procedimiento se expresa en forma objetiva, abstracta, obligatoria y permanente en el ordenamiento jurídico;
Que, aún cuando la licitación sea un procedimiento reglado, cabe tener presente que en el orden real o existencial nunca las atribuciones de un órgano administrativo son totalmente regladas o totalmente discrecionales; algo siempre está normado o reglado por el ordenamiento jurídico o ha quedado al arbitrio del funcionario, la administración dispone de un margen de apreciación y también de un tope legal;
Que debe tenerse presente que la Administración confecciona los pliegos de condiciones en forma UNILATERAL Y EXCLUSIVA, debiendo los licitadores formular sus propuestas con estricta sujeción a estos pliegos. El contrato administrativo tiene reconocido su carácter de adhesión a cláusulas predispuestas en la Administración;
II. Que el reglamento de Contrataciones del Estado Provincial viene a constituir un pliego de condiciones de carácter general, ya que las disposiciones que contiene, al igual que las cláusulas particulares, integran el contrato administrativo;
Que el artículo 28 del decreto Acuerdo N° 470/73 (Reglamento de Contrataciones) establece que: “El proponente puede formular ofertas por todo o parte de lo solicitado, y aún por parte de renglón. Como alternativa, después de haber cotizado por renglón, puede ofrecer el total de los efectos sobre la base de su adjudicación íntegra siempre que ello no se hubiere prohibido en las cláusulas particulares”;
Que la claridad de la mencionada norma no deja duda sobre que interpretación debe darse a la propuesta alternativa, ya que resulta a todas luces arbitrario desechar una propuesta sobre la base de una interpretación errónea de la ley, como ha efectuado la comisión de preadjudicación;
Que como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fé y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos y que poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho a participar en la Licitación en igualdad de condiciones”. (del coto del Dr. Carlos Fayt - CS, marzo 1990 29-990- DULCALMARA S.S. c/ENTEL - La Ley, 1990-E, 311);
Que la oferta alternativa presentada por Telefónica Argentina no puede ser desechada, ya que la misma se ajusta a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, conforme establece el Reglamento de Contrataciones del Estado Provincial en su art. 28°;
Que si bien la apreciación y valoración de la ventaja o conveniencia de las ofertas importa un obrar discrecional del organismo licitante, el acto no se sustrae a los límites jurídicos que le imponen un obrar razonable, de buena fe, no desviación del poder y principios generales del derecho, ni a los límites técnicos concretos del caso, so pena de caer en arbitrariedad, como es el caso de autos;
Que muchas veces no resulta sencillo deslindar lo reglado de lo discrecional, estos últimos actos también sometidos al principio de legalidad;
Que, en este sentido, no debe perderse de vista que la discrecionalidad no es una manifestación de pura libertad, ya que como toda actividad estatal, está vinculada al orden jurídico. En definitiva, la diferencia que presenta con la actividad reglada es puramente una cuestión de grado normativo: está es más regulada que aquella;
Que la licitación pública resulta ser un procedimiento que hace viable la diafanidad del obrar público y también del privado. esto es de quienes participan en condiciones de igualdad y competencia en este procedimiento. Todos los oferentes que se presentan a un procedimiento licitatorio y que cumplan con las exigencias legales y del pliego (que es Ley de Contrato), tienen que tener asegurada la garantía de que todas las propuestas presentadas coincidan estrictamente con el pliego de condiciones;
Queda claro que no se puede prescindir de valorar la oferta alternativa presentada por Telefónica Argentina, sobre la base que dicha negativa obedece a que la bonificación debió ser hecha de determinada manera, cuando por otra parte la Administración reconoce que la oferta se ajusta a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado;
Que, resulta ilustrativo reproducir lo expresado por el Contador Fiscal al realizar el análisis comparativo de las ofertas: “Esta Contraloría analizando la oferta alternativa de Telefónica de Argentina y comparándola con las que se pretenden preadjudicar, llega a la conclusión de que ésta propuesta sería las mas conveniente económicamente para el Estado.
A continuación Contraloría realiza el siguiente cuadro de análisis:
|
ITEMS |
PREADJUDICADO |
TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. |
|
1 |
U$S 3323,57 |
U$S 3.962,13 |
|
2 |
U$S 4644,94 |
U$S 4.418,17 |
|
3 |
U$S 414,92 |
U$S 548,90 |
|
4 |
U$S 622,78 |
U$S 960,97 |
|
TOTAL EN U$S |
U$S 9.006,21 |
U$S 9.890,17 |
|
TOTAL EN PESOS ($*U$S) |
$ 26.508,3195 |
$ 29.176,0015 |
|
8 |
$ 1021,20 |
$ 592,295 |
|
24 MESES |
$ 24.508,80 |
$ 14.215,08 |
|
TOTAL OFERTA EN $ |
$ 51.077,1195 |
$ 43.391,0815 |
Como puede verse y tomando un valor de cotización estimativo del dólar estadounidense de $ 2,95 por dólar, a los efectos de poder realizar la comparación equitativa e igualitaria de las ofertas, observamos que la oferta total de Telefónica de Argentina S.A. es más conveniente económicamente, $ 43.391,0815 (oferta de Telefónica) contra $ 51.077,1195 (preadjudicado), existiendo una diferencia de $ 7.686,038 (monto ha abonar en exceso según lo proyectado adjudicar)”
Que, por lo expuesto ut-supra la oferta alternativa de Telefónica de Argentina S.A. tendría que haber sido analizada, comparada con el resto de las ofertas, y luego, una vez realizado el estudio, proceder a la preadjudicación;
Que, por lo expuesto este Tribunal comparte en un todo las observaciones de Contraloría Fiscal, abaladas por el dictamen de Asesoría Letrada y además, al encontrarse vencidas las ofertas que hubieran permitido la elección de las más conveniente para el estado, no existe posibilidad de remediar los errores cometidos y permitir “salvar” el trámite;
Que, en consecuencia, corresponde el rechazo de las actuaciones, sin perjuicio de hacer notar la necesidad de evitar en el futuro incurrir en errores como los señalados en el presente caso, teniendo en cuenta el perjuicio que genera para el Estado la nueva realización de todo el trámite licitatorio;
POR ELLO:
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
RESUELVE:
Artículo 1°.- Rechazar el proyecto de Decreto y modelo de contrato de prestación de servicios obrantes a fs. 619/624 y órdenes de provisión de bienes y/o servicios obrantes a fs. 631/639 del Expediente N° 8256/04, por medio de los que se dispone aprobar la licitación privada N° 160/04 tramitada por el Departamento de Compras y Suministros de Contaduría General, adjudicando los ítems licitados a distintas firmas por un monto total de U$S 9.136,76.-
Artículo 2°.- Remitir las presentes actuaciones al titular del Poder Ejecutivo en los términos de los artículos 6° y 7° del Decreto Ley N° 513/69.-
Dr. Natalio G. Perés, Presidente del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - C.P.N. Rubén Omar Rivero, Vocal del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - Dr. Francisco García, Vocal del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - Por ante mí: C.P.N. Juan Carlos García, Secretario del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa.-