Tribunal  de Cuentas  de  la  Provincia  de La  Pampa

 

 

 

RESOLUCION 77-2006

 

Sobre licitación area exploración Salinas Grandes I[1]

 

Publicado en B.O 2707 DEL 27-10-06

 

 

 

 

                                                            Santa Rosa, Octubre 13 de 2006

VISTO:

 

          El Expediente Nº 220/06 –MGEyS-,  caratulado “S/LICITACIÓN AREA EXPLORACIÓN SALINAS GRANDES I” tramitado por el Ministerio de la Producción, y

CONSIDERANDO:

 

        Que el expediente de referencia tramita proyectos de decreto y contrato, obrantes a fs. 2093 a 2127, por los que se proyecta aprobar lo actuado, adjudicando a la firma “PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED” la Licitación Pública Nacional e Internacional para el otorgamiento de permiso de exploración y eventual concesión de la explotación, almacenaje y transporte de hidrocarburos en el área denominada “SALINA GRANDE I” en el marco de la Ley Nº 2203;

          Que a fs. 2151 a 2159 el Contador Fiscal interviniente no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal, por entender que las mismas no se ajustan en un todo a las disposiciones legales vigentes;

          Que principalmente observa que la firma adjudicataria de la licitación, no da cumplimiento en un todo a lo  solicitado en el Pliego de Bases y Condiciones (en adelante PBC) del llamado a licitación, en particular a los requisitos exigidos en el artículo 16º, puntos 4.c), 4.d), 6 y 25., lo que motiva, por aplicación del artículo 13º del Pliego, el rechazo de la oferta;

          Que el mismo, previo a girar las actuaciones con observaciones a este cuerpo, dá a fs. 2141 otra vista al organismo de origen para que tome conocimiento la Comisión de Preadjudicación y “reconsidere la preadjudicación a la firma Petrolífera Petroleum Américas Limited”, en razón de que la misma no ha dado cumplimiento estricto al PBC, requiriendo además se dé intervención a Asesoría Letrada Delegada del Ministerio;

          Que a fs. 2142/2147 luce agregada la respuesta de la Comisión de Precalificación y Preadjudicación, donde se ratifica y avala todo lo actuado, justificando la ausencia de la documental exigida en el PBC en razón de encontrarnos frente a una sucursal de una sociedad constituida en el extranjero;

          Que a fs. 2149 luce agregado Dictamen de la Asesora Delegada del Ministerio quien en su intervención comparte lo actuado por la Comisión de Precalificación y Preadjudicación, considerando como meramente formales a las observaciones formuladas en el expediente, aconsejando la aprobación del trámite y   la  preadjudicación,   con  la   salvedad    que     cabría      consignarse       como preadjudicataria a la firma PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED agregando a la denominación de   su  razón social “Sucursal Argentina”, en virtud de su presentación de fs. 1611/1613 (textual de dictamen N° 925/05, fs. 2149);

          Que a fs. 2160, y habiendo resultado observado el trámite por el  Contador Fiscal interviniente, se corre vista a la Asesoría Letrada del Tribunal de Cuentas,  quien comparte, según Dictamen obrante a fs. 2164/2169, las observaciones formuladas por la Contraloría Fiscal, opinando que por todo ello “..debería rechazarse el proyecto de decreto insinuado.”;

          Que entrando al análisis y tratamiento de las observaciones formuladas por el Contador Fiscal en su intervención de fs. 2151 a 2159, entendemos:

          I.- Que en primer término, resulta pertinente tener presente y dejar en claro que la empresa que se presentó a la Licitación Pública tramitada en expediente N° 220/06 y a la postre resultó preadjudicataria (fs. 2082 a 2085), es “PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED”, debiendo ser únicamente esta empresa la obligada a cumplimentar todas y cada una de las exigencias administrativas establecidas en el PBC y también las legales, no pudiendo la Comisión de Precalificación y Preadjudicación desconocer ello o morigerar la aplicación de las condiciones establecidas unilateralmente en el PBC, ni tampoco de las legales, ni, por ende, resultaría admisible preadjudicar a una empresa distinta de la que realmente se presentó en la licitación;

          Que, en tal sentido, el artículo 118º de la Ley de Sociedades Comerciales determina que  la  sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma  por las leyes del lugar de su constitución, lo cual se refiere a su personalidad jurídica y capacidad, es decir a su carácter de sujeto de derecho independiente al de sus socios y los límites que las leyes de su país de origen fijan para su actuación (conf.: Ricardo Augusto Nissen “Ley de Sociedades Comerciales”, T° 2, p.317), pero con ello no debe entenderse o interpretarse  que la sociedad extranjera se encuentra eximida de cumplir con las condiciones  determinadas en el PBC;

         Que, como reiteradamente ha sostenido el Tribunal de Cuentas, debemos tener presente que la Licitación Pública  se encuentra regulada en los textos normativos, debiendo ajustarse a un procedimiento reglado, ya que la regularidad de dicho procedimiento se expresa en forma objetiva, abstracta, obligatoria y permanente en el ordenamiento jurídico;

         Que, aún cuando la licitación sea un procedimiento reglado, cabe tener presente que en el orden real o existencial nunca las atribuciones de un órgano administrativo son totalmente regladas o totalmente discrecionales; algo siempre está normado o reglado por el ordenamiento jurídico o ha quedado al  arbitrio   del funcionario. La  administración dispone  de un margen de apreciación   y   también de un tope legal;

         Que si bien muchas veces no resulta sencillo deslindar lo reglado de lo discrecional, estos últimos actos  también  quedan  sometidos  al  principio  de legalidad;

         Que, en este sentido, no debe perderse de vista que la discrecionalidad no es una manifestación de pura libertad, ya que como toda actividad estatal, está vinculada al orden jurídico. En definitiva, la diferencia que presenta con la actividad reglada es puramente una cuestión de grado normativo: ésta es más regulada que aquella;

         Que la licitación pública resulta ser un procedimiento que hace viable la diafanidad del obrar público y también del privado, esto es de quienes participan en condiciones de igualdad y competencia en este procedimiento. Todos los oferentes que se presentan a un procedimiento licitatorio y que cumplan con las exigencias legales y del pliego (que es Ley de Contrato), tienen que tener asegurada la garantía de que todas las propuestas presentadas coincidan estrictamente con el pliego de condiciones;

         Que debe tenerse presente que la Administración confecciona los pliegos de condiciones en forma UNILATERAL Y EXCLUSIVA, debiendo los licitadores formular sus propuestas con estricta sujeción a estos pliegos. El contrato administrativo tiene reconocido su carácter de adhesión a cláusulas predispuestas en la Administración;

         Que sentado lo anteriormente expuesto, no cabe menos que coincidir en un todo con las observaciones formuladas por el Contador Fiscal, ya que en el pliego licitatorio establecía determinadas exigencias legales, las que, en caso de que las propuestas no las contuvieran, ello implicaría que se rechazara la misma;

         Que, como expresa Contraloría Fiscal en su observación, la  empresa preadjudicataria no ha cumplimentado con lo exigido por el PBC en  el artículo 16º, puntos 4.c), 4.d), 6. y 25., requisitos que no pueden ser incumplido bajo la justificación de la existencia de una sucursal, como pretende la Comisión de Precalificación y Preadjudicación a fs. 2142/2147, en razón que la empresa que se presenta  y que resulta a la postre preadjudicataria resultó ser “PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED” y no su sucursal;

         Que, como reiteradamente se ha dicho, “.....el pliego de condiciones es la carta de navegación, hoja de ruta que rige los lineamientos para el procedimiento de selección del contratista, en primer lugar, y para la ejecución del contrato administrativo con posterioridad....”;

 

         II.- Que en efecto, resulta claro que los requisitos incumplidos por parte de la empresa preadjudicataria y que la Comisión de Precalificación y Preadjudicación no valoró adecuada y razonablemente, en el marco del PBC, conforme lo observa el Contador Fiscal interviniente, son:

 

“-Respecto  al punto 4. a), el PBC estipula la presentación de “documentación que acredite la existencia, capacidad jurídica y veracidad de la Sociedad y la representación de sus Directores o Administradores, debidamente actualizados e inscriptos ante la autoridad que en cada caso corresponda, según el país de origen de la Sociedad.”

 

Esta Contraloría observa que no se ha presentado ninguna documentación referida a   los Directores o Administradores de la Sociedad Constituida en el Extranjero.

Además, en el primer párrafo de su presentación de fojas 1619, la oferente, en el detalle de lo que acompaña para cumplimentar el punto 4.a), ha referido erróneamente,  a  “Personería Jurídica” y a “Estatuto”, como órganos pertenecientes a  PETROLÍFERA PETROLEUM (AMERICAS) LIMITED (SUCURSAL ARGENTINA), correspondiendo referir a, PETROLÍFERA PETROLEUM (AMERICAS) LIMITED-Barbados-, que es la Sociedad oferente.

 

-Respecto al cumplimiento del punto 4.c) el Pliego estipula “Acta de designación de Autoridades vigentes al momento de la presentación.”

En relación al mismo, se observa que la  Oferente, a fojas 1619, expresa que: “No Aplica el requisito del Acta de designación de Autoridades en virtud de que en este caso se trata de una SUCURSAL.”

Este punto   no se ha cumplimentado en razón que,  la SUCURSAL  oferta en representación de una Sociedad Constituida en el Extranjero, correspondiendo  adjuntar la documentación de la Sociedad Oferente representada, PETROLÍFERA PETROLEUM (AMERICAS) LIMITED-Barbados-.

 

-El punto 4.d), del Pliego estipula “Acta de Reunión del Órgano societario competente, del que surja la decisión social para la representación y la formulación    de    la    oferta, y  que  confiera poder de representación en forma expresa a la persona que se designe para ello, con facultades también expresas para asumir las obligaciones emergentes de la Licitación. La persona nominada será considerada el representante o apoderado a los efectos indicados”

En relación al mismo, se observa que la  Oferente, a fojas 1619, expresa que: “No Aplica el requisito del Acta de Reunión del Órgano Societario en razón de que se trata de una Sucursal.”

Como se observa, el incumplimiento es similar al del punto anterior, y está basado en una interpretación errónea que  atribuye a la Sucursal carácter independiente, y por tanto, carente de este Órgano Societario.

 

-El punto 6, del Pliego estipula “Nómina de los Integrantes de  los    Órganos   de

Administración y Fiscalización de la Sociedad, al menos, durante los dos (2) años últimos años. En caso de no contar la empresa con dos años de antigüedad, deberá presentar la nómina antes mencionada desde su creación a la fecha.”

 

En relación al mismo, se observa que la  Oferente, a fojas 1650, expresa que: “No le es aplicable el requisito del punto 6 en cuestión, dado que las sucursales carecen de órganos de administración y fiscalización.”

Como se observa, el presente incumplimiento es de naturaleza similar al del punto anterior.

 

-El punto 25, del Pliego estipula “Presentar Certificado de Libre Deuda Alimentario Registrada, expedido por el Registro de Deudores Alimentarios (Ley Nº 2201-Decreto Nº 219/06)”.-

En este punto, no se han acreditado los correspondientes a los Administradores y Fiscalizadores de la Sociedad Constituida en el Extranjero.”;

         Que encontrándose demostrado en el Expediente la falta de cumplimiento de requisitos del PBC por parte de la empresa preadjudicataria, resulta ya suficiente causal para ratificar lo observado por el Contador Fiscal interviniente y en consecuencia resolver el rechazo del proyecto remitido a su contralor;

         III. Que no obstante ello, también cabe detenerse y tratar las restantes observaciones formuladas por el Contador Fiscal, en especial lo relativo a lo establecido por la Resolución N° 193/03 que fija el capital mínimo para las permisionarias de exploración en la suma de $ 2.000.000, hecho éste que no ha sido considerado adecuada y razonablemente por la Comisión de Preadjudicación;

         Que, en efecto, dicha exigencia que se encuentra también incluida en el PBC es advertida por Contraloría Fiscal (fs. 2156) al expresar: “El punto 20, del Pliego estipula “Acreditar Solvencia financiera-económica. Para ello deberá presentar   Estados  Contables   de  los  tres   (3)   últimos  ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha de apertura de la Licitación. Para el caso de inexistencia de los mismos deberá presentar, como mínimo, un balance de corte.  ...Para las empresas extranjeras , los Estados Contables deberán estar acompañados de traducción al castellano firmada por Traductor Público...”, respecto al capital mínimo agrega: “...un Patrimonio Neto no inferior a lo establecido en la Resolución Nº 193/03 de la Secretaría de Energía..-“- En su art. 1º fija un Patrimonio Neto no inferior a Pesos Dos millones ($ 2.000.000,00) para áreas terrestres.-”;

         Que según refiere correctamente en su intervención a fs. 2151/2159 el Contador Fiscal, la solvencia patrimonial no se encuentra debidamente cumplimentada, sosteniendo al respecto: “En este punto la Sociedad Oferente no acredita ningún  Estado Contable,   y solamente adjunta, a efectos de dar cumplimiento al requisito, dos Estados Contables de su Sucursal en Argentina.  De

la lectura del Estado Contable cerrado al 30/06/2006, surge que no se cuenta con la solvencia patrimonial necesaria -presenta un Patrimonio Neto  de $300.000,00, compuesto por un “Aporte No Capitalizado” ( Fs. 1945)-.”;

         Que además manifiesta que también debe tenerse en cuenta que “El PBC no prevé que la solvencia patrimonial pueda ser sustituida por la de otra empresa no oferente, razón por la cual en opinión de esta Contraloría la oferta no se ajusta a lo exigido.”;

         Que conforme ya ha sostenido reiteradamente este Tribunal de Cuentas, la Comisión de Precalificación y Preadjudicación debe realizar sus tareas dentro de un marco de absoluta legalidad,  emitiendo opinión debidamente fundada sobre las distintas ofertas y oferentes,  sin que pueda eximirse de tal obligación legal o realizar un análisis superficial de la documental que exigía el pliego de condiciones;

        Que la actuación de la Comisión de Precalificación y Preadjudicación debe estar enmarcada entre estos límites, ya que todo acto de la Administración debe ser razonable, es decir estar justificado en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que la causen. Tiene que existir una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin, debiendo los agentes públicos valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicables (razonamiento lógico), ejecutando medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico, ya que en el estado de derecho la Administración sólo puede proceder conforme a la Ley;

         Que, en tal sentido, y por las razones esbozadas entendemos infundada y carente   de    motivación    suficiente   y   adecuada   la decisión de la Comisión de

 Precalificación y Preadjudicación por la cual se propone otorgar la preadjudicación a la empresa PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED, la que no puede salvarse, tampoco, con el sugerido cambio de  adjudicar a una sucursal, carente de respaldo económico y antecedentes;

          Que resulta prioritario en todo trámite licitatorio, en salvaguarda no sólo de los  intereses del  estado  sino  también  de  los   terceros interesados, que la adjudicación recaiga en productos o servicios que se ajusten en un todo a lo requerido en el pliego de condiciones;

         Que, por todo lo expuesto, corresponde disponer el rechazo del proyecto de decreto y contrato a suscribirse, de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto Ley Nº 513/69;

        

POR ELLO

 

EL TRIBUNAL DE CUENTAS

RESUELVE:

 

          Artículo 1º: Rechazar los proyectos de   Decreto y Contrato obrantes a fs. 2093 a 2127 del expediente Nº 220/06 - MGEyS -  por medio de los que se proyecta aprobar lo actuado y adjudicar a la firma “PETROLÍFERA PETROLEUM AMERICAS LIMITED” la Licitación Pública Nacional e Internacional para el otorgamiento de permiso de exploración y eventual concesión de la explotación, almacenaje y transporte de hidrocarburos en el área denominada “SALINA GRANDE I” en el marco de la Ley Nº 2203.

          Artículo 2º: Remitir las presentes   actuaciones  al Poder Ejecutivo de la Provincia, en los términos del artículo 6º del Decreto Ley Nº 513/69.

          Artículo 3º: Regístrese por   Secretaría, agréguese copia al  expediente respectivo, publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia y cumplido archívese.