RESOLUCIÓN Nº 06-2004 –TdeC-
Dictada el 30-01-11.-
Operador de Digesto: R. S.-
VISTO:
El Expte. Nº 10276/03 – Secretaría de Obras y Servicios Públicos, mediante el cual se tramita la ejecución de cinco (5) nuevas perforaciones para el Acueducto Anguil – Santa Rosa; y
CONSIDERANDO:
Que a fs. 547 el Contador Fiscal interviniente no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración del Tribunal de Cuentas, por entender que las mismas no se ajustan en un todo a las disposiciones legales vigentes;
Que en forma sintética, la observación principal se funda en la violación a lo establecido en el art. 5º del pliego licitatorio (cláusulas particulares), referente a la imposibilidad de cumplimentar el plazo acordado como plazo de entrega, por haber vencido el mismo con fecha 30 de diciembre de 2003;
Que giradas las actuaciones al Asesor Letrado del Tribunal de Cuentas, el mismo comparte dicha observación legal por entender que la modificación (referida a la elección del plazo de entrega con posterioridad a la adjudicación) resulta improcedente;
Que como se ha expresado en anteriores oportunidades respecto de este tema el Tribunal de Cuentas, el pliego licitatorio es la carta de navegación, hoja de ruta que rige los lineamientos para el procedimiento de selección del contratista, en primer lugar, y para la ejecución del contrato administrativo con posterioridad;
Que en este sentido se ha sostenido: “Los pliegos de bases y condiciones deben contener reglas formuladas de manera impersonal y que sirven para mantener la igualdad de los oferentes. Es esta la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, debiendo sus previsiones respetarse y cumplirse sin que puedan modificarse una vez efectuado el llamado a licitación” (C.S. Tucumán, 13/03/87, E. D., 126-131).
Que la adjudicación y la posterior formalización del contrato debe hacerse sobre las bases de la licitación, no pudiendo después de la adjudicación modificar condiciones o cláusulas del pliego licitatorio sobre el que se efectuó el procedimiento de selección. Si ello se hiciera sería ilegal por quebrantar el principio de igualdad.
Que en tal sentido no se puede alterar la base general de la subasta, introduciendo modificaciones, ya que ello destruiría el principio de perfecta igualdad en que deben estar colocados todos los oferentes.
Que tiene trascendencia jurídica el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección, habiendo dado fundamento para que la doctrina, en feliz expresión, lo haya denominado “la ley del contrato”, por ser la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir en primer término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan tanto mientras se realiza la licitación como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato;
Que, en palabras de la C.S., “La ley de la licitación o ley de contrato está constituída por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y de los adjudicatarios (CS., 29/12/989 –ED., 140-649);
Que el pliego, como conjunto de disposiciones relatadas “unilateralmente” por el órgano, regula el trámite, mecanismo y formalidades del procedimiento de preparación y ejecución ulterior del contrato. Los oferentes deben ajustar sus propuestas al pliego, bajo sanción de ser estas declaradas inadmisibles, si aquello no ocurriera;
Que la licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual;
Que los principios jurídicos esenciales ratio iuris de la licitación, son la libre concurrencia, la igualdad entre los oferentes, la publicidad y la transparencia;
Que habiendo redactado unilateralmente la Administración un pliego de condiciones en el cual establece como cláusula particular que el plazo de entrega es a los veinte (20) días hábiles a partir de la comunicación fehaciente de la adjudicación (telegrama colacionado), ó al 30 de diciembre de 2003 el que fuera anterior (textual art. 5º), no puede en la instancia posterior a la adjudicación, y mediante una interpretación ajurídica, elegir “libremente” uno de los dos plazos. La redacción de la cláusula 5º no deja lugar a dudas, en el sentido de que el vencimiento del plazo será el que acaezca en el primer término;
Que permitir, con posterioridad a la adjudicación, la modificación del pliego licitatorio, sobre la base de una interpretación del mismo, atenta y vulnera el derecho a la igualdad de todos los oferentes;
Que la modificación del plazo de entrega, mediante una interpretación del pliego de condiciones, mutaría la inalterabilidad en la propia esencia del pliego de licitación, que tiene establecidas reglas generales e impersonales. Si era necesario modificar un plazo, ello debió hacerse con anterioridad a la adjudicación y publicando dicha modificación, para, así, respetar los principios legales de la licitación pública;
Que dicha modificación es de tal envergadura e importancia, que correspondía sea notificada a todos los concurrentes y publicarse, para dar oportunidad a nuevos interesados, que habiendo desistido de presentarse en el primer llamado pudieran hacerlo bajo el nuevo plazo, por lo que prácticamente estaríamos frente a un nuevo concurso;
Que cuando la propuesta presentada no corresponde a los requisitos de los pliegos licitatorios, la oferta será considerada inadmisible y la licitación resultará fracasada por esta causal;
Que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado o previsión, principios estos que son plenamente aplicables al ámbito de los contratos administrativos;
Que no existe duda alguna de la necesidad que las propuestas deben coincidir con los pliegos de condiciones, a fin de no desnaturalizar a la licitación misma;
Que una modificación de tal importancia, como es el plazo de entrega, no puede hacerse en este estadio, posterior a la adjudicación, ya que al ser desconocida por los demás interesados viene a romper la igualdad entre los oferentes, falseando las bases del acto y desvirtuando toda su eficacia como procedimiento de garantía para el interés público;
Que como puntualiza Marienhoff (Marienhoff Tratado Tomo III A, pág. 205) “Toda medida de la Administración en beneficio del oferente que al mismo tiempo no favorezca a los restantes atentará contra la igualdad. El contenido igualitario del pliego es decisivo para la transparencia de todo el procedimiento licitatorio;
Que los términos o expresiones efectuadas en los pliegos de condiciones son de interpretación estricta o restringida (conf. Marienhoff, Tratado III A, pág. 214), “lo que se impone como corolario del fundamental principio de igualdad que debe presidir al trámite de la licitación”;
Que en tal sentido, como criterio básico, esos términos o expresiones del pliego de condiciones (…el que fuera anterior) no pueden ser “modificados” –ampliándoselos o restringiéndoselos” por vía aclaratoria “después” de efectuada la “adjudicación” sin quebrar el principio de “igualdad”;
Que por todo lo expuesto, vencido el plazo de entrega establecido en el art. 5º del pliego de Cláusulas Particulares torna a las ofertas en inadmisibles, ya que no responden a los requisitos del pliego licitatorios.
POR ELLO:
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
RESUELVE
Artículo 1º: Rechazar el proyecto de decreto obrante a fs. 543/44/45 del Expediente 10276/03 S.O. y S.P.- por el que se proyecta adjudicar los elementos necesarios para la ejecución de cinco (5) nuevas perforaciones (Acueducto Anguil-Santa Rosa), concursados mediante Licitación Pública Nº 31/03, por el monto total de $ 889.139,29 (ochocientos ochenta y nueve mil ciento treinta y nueve con veintinueve ctvs.
Artículo 2º: Remitir las presentes actuaciones al Poder Ejecutivo de la Provincia, en los términos de los artículos 6º y 7º del Decreto Ley Nº 513/69.
Artículo 3º: Regístrese por Secretaría, agréguese copia al expediente respectivo y cumplido archívese.
FIRMANTES:
Dr. Natalio G. PERÉS –Presidente Tribunal de Cuentas.-
C.P.N. Rubén Omar RIVERO –Vocal del Tribunal de Cuentas.-
C.P.N. Oscar Manuel Bilbao -Secretario Subrogante del Tribunal de Cuentas.-