RESOLUCIÓN Nº 56/2010
SANTA ROSA, 02 de julio de 2010
VISTO:
El Expediente Nº 4233/10 -MGEyS- caratulado “MINISTERIO DE CULTURA Y EDUCACIÓN S/AFECTACIÓN PREVENTIVA PARA ADQUIRIR CALDERAS CON DESTINO AL COLEGIO NORMAL SUPERIOR DE SANTA ROSA”; y
CONSIDERANDO:
Que en el mismo, el Ministerio de Cultura y Educación tramita la provisión de caldera, colectores, válvulas y chimeneas, retiro de caldera existente y puesta en funcionamiento de las nuevas calderas en el Colegio Normal Superior de esta ciudad, habiéndose convocado a tal fin una licitación privada, encuadrando el procedimiento en el artículo 34, inc. A) de la Ley de Contabilidad Nº 3;
Que el Contador Fiscal interviniente no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal, por entender que “... el procedimiento para la tramitación de la contratación pretendida debiera realizarse en el marco de lo establecido por la ley de Obras Públicas Nº 38…”, expresando una serie de circunstancias y hechos que avalan su postura;
Que el artículo 2º de la citada ley textualmente dice “…Son Obras Públicas las construcciones o instalaciones y los trabajos por ellas motivados, que se realicen con fondos de la Provincia o que sean garantizados o subvencionados por ella…” (el subrayado nos pertenece);
Que las tareas que se pretenden contratar constituyen -en forma inequívoca- una obra, ya que además de los trabajos que se deben ejecutar según lo detallado en el primer considerando, en el pliego se solicita realizar conexiones de gas, armar las bases para las calderas nuevas, armar cañerías y chimeneas, efectuar un nuevo tendido de cañerías hacia los radiadores en caños de H3 sobre bandejas metálicas tipo SAME o similar, etc. todas éstas, tareas necesarias a fin de dejar funcionando las nuevas calderas;
Que lo antes dicho se corrobora con lo expresado por el Arquitecto De la Mata al responder la Consulta formulada por una de las firmas invitadas. En efecto, a fojas 28 donde consta la nota suscripta por el Ing. Néstor Toulemonde solicitando aclaraciones sobre cambio de cañerías, línea de alimentación a radiadores, instalación de gas, etc., el mencionado profesional -dependiente de Arquitectura Escolar- menciona en contestación a los puntos requeridos (entre
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otros) que “…No, en los chequeos previos no se detecto pérdida en la cañería expuesta abajo ventana, de suceder en la puesta de servicio se tratará como adicional de los trabajos…”;
Que en idéntico sentido, en la cláusula del pliego donde se especifica plazo de entrega, se consigna que “…tendrán un plazo de entrega de sesenta (60) días corridos, contados a partir de la comunicación fehaciente de la adjudicación…”, y en la de forma de pago que “…a los siete (7) días hábiles de recibido el ítem adjudicado, previa verificación del correcto funcionamiento del sistema de calefacción, y la documentación correspondiente….” características éstas propias de la contratación de una obra, como así también la alta participación porcentual en el costo de la mano de obra en el total de la contratación;
Que la particularidad de la contratación (provisión, instalación y puesta en funcionamiento de las calderas y demás elementos objeto de la contratación, desmontando previamente las existentes) requiere la participación de un inspector durante la realización de los trabajos como así también que personal idóneo recepcione la obra concluida (Capítulo VII Ley Nº 38, especialmente lo previsto en el artículo 75: “La recepción total provisional será efectuada por el profesional que indique el jefe de la repartición, conjuntamente con el inspector de la obra labrándose un acta con intervención de representante técnico del contratista…”), todo esto omitido y no contemplado en el pliego licitatorio, en la decisión de encuadrar el procedimiento en la Ley Nº 3 como provisión de bienes y/o servicios;
Que la errónea aplicación de la legislación a la contratación constituye una irregularidad lesionando uno de los preceptos básicos del acto administrativo: presunción de legitimidad, lo cual transformaría al acto en nulo de nulidad absoluta;
Que, tal como lo expresa el maestro Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo “…Si el acto no es válido, es decir si no ha nacido de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico vigente, y tal ilegalidad surge del acto o queda acreditada, el acto perderá su presunción de legitimidad, con todas sus implicancias, incluso con la de hacer posible entonces la “suspensión” del mismo. La ilegalidad “manifiesta” -que surge del propio acto- y la ilegalidad resultante de la “prueba” que se aporte, quiebran o deterioran la “presunción de legitimidad” del acto administrativo…”;
Que el Dr. Julio Comadira, en su obra La Licitación Pública, dice “Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asociaciones e individuos el logro más fácil y más pleno de su propia perfección,
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no es dudoso que una de esas condiciones sea la vigencia irrestricta del orden jurídico. Y si la Administración, dentro del Estado, tiene a su cargo la gestión directa e inmediata de aquel bien, no es tampoco dubitable que ella deba actuar incondicionalmente sujeta al ordenamiento jurídico. Generalmente formulado en relación con el procedimiento administrativo recursivo con el nombre de “legalidad objetiva”, ha sido entendido en el sentido de que el procedimiento administrativo tiende no solo a la protección del recurrente o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo. Por nuestra parte, antes de ahora, hemos preferido identificar al fenómeno que se quiere aprehender con este principio mediante la locución “juridicidad” porque ella representa mejor, en nuestra opinión, la idea de que el accionar de la Administración pública en la procura del bien común supone, necesariamente, el respeto de todo el orden jurídico…”;
Que en atención a la necesidad a satisfacer (calefacción adecuada, largamente requerida por el alumnado del establecimiento educativo según publicaciones periodísticas del medio) tanto el Contador Fiscal interviniente como este Tribunal, han dado prioridad y celeridad al tratamiento del proyecto de contratación (el cual ingresó al Organismo el día 23/06/2010) para de esa forma cumplir acabadamente con el procedimiento previsto en el Capítulo II del Decreto Ley Nº 513/69;
Que la nota presentada ante este Tribunal por el Sr. Ministro de Cultura y Educación, Prof. Néstor Anselmo Torres, en fecha 01/07/2010 (fs.158) resulta -al menos- inapropiada en su redacción al decir “… entendemos que ese Tribunal es parte de la gestión -en su función de control- y que por lo tanto es responsable de que la intervención que le marca la Ley se desarrolle con la celeridad necesaria, más aún cuando está afectado un servicio de naturaleza crítica como lo es la educación…” dado que, tal cual se dijo en el considerando anterior, la tramitación en el Organismo insumió cinco (5) días hábiles (la Carta Orgánica del Tribunal de Cuentas autoriza diez con posibilidad de ampliarlo por un idéntico período) cuando los inconvenientes en la calefacción del establecimiento educativo datan de más de un año, sin que se adoptaran las medidas necesarias e imprescindibles para su solución;
Que la forma correcta de proceder, encuadrando el trámite en el artículo 9º, inciso a) de la Ley de Obra Públicas Nº 38 hubiera insumido un plazo sensiblemente inferior al incurrido por el Ministerio de Cultura y Educación en el presente expediente (fue iniciado el 26/04/2010, ingresando a este Tribunal dos meses después), dado que por el monto presupuestado, se podría haber realizado una Contratación Directa con o sin consulta de precios;
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Que en otro orden de cosas, la impugnación presentada por uno de los oferentes a fojas 137 (Ing. Néstor Toulemonde) no ha sido resuelta por el Organismo licitante, siendo la misma de una gravedad tal (el impugnante manifiesta que la totalidad de las ofertas presentadas -exceptuando la propia- no se ajustan al pliego licitatorio por modificar el sistema de encendido) que resulta condición ineluctable resolver dicha impugnación;
Que lo expresado por los integrantes de la Comisión de Preadjudicación a fojas 147 (extemporaneidad de la impugnación) no resulta válido, porque tal cual se ha expedido en reiteradas oportunidades este Tribunal, los Organismos deberán disponer el dictado de resolución fundada para acoger o rechazar impugnaciones, puesto que es el único medio que garantizará el legítimo ejercicio de los derechos por parte de los recurrentes, agotando con ello las vías del debido proceso y evitando nulidades futuras del acto administrativo, con el consecuente entorpecimiento del mismo;
Que conforme lo expuesto, corresponde rechazar el proyecto de contratación sometido a intervención;
POR ELLO
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
R E S U E L V E:
Artículo 1º: Rechazar la Orden de Provisión Nº 209671 obrante a fs. 149/151 del Expediente Nº 4233/10 -MGEyS- caratulado “MINISTERIO DE CULTURA Y EDUCACIÓN S/AFECTACIÓN PREVENTIVA PARA ADQUIRIR CALDERAS CON DESTINO AL COLEGIO NORMAL SUPERIOR DE SANTA ROSA” por la cual se adjudicaba la Licitación Privada Nº 89/10 para la provisión, instalación y puesta en funcionamiento de cuatro calderas al Sr. Alejandro Agustín Legría en la suma de PESOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO CON 00/100 ($ 66.935,00).
Artículo 2º: Remitir las presentes actuaciones al titular del Poder Ejecutivo en los términos de los artículos 6º y 7º del Decreto Ley Nº 513/69.
Artículo 3º: Regístrese por Secretaría, comuníquese, publíquese y cumplido, archívese.