RESOLUCIÓN Nº 49/2012
SANTA ROSA, 23 de Abril de 2012
VISTO:
El Expediente Nro. 7591/2011 caratulado “MGEyS - MINISTERIO DE SALUD – SUBSECRETARIA DE ADMINISTRACION - S/ADQUISICION DE POLLOS PARA EL HOSPITAL GOBERNADOR CENTENO DE GRAL PICO.-” y;
CONSIDERANDO:
Que en el expediente de referencia tramita la adquisición de pollos para el Hospital “Gobernador Centeno” de General Pico;
Que a fojas 84 interviene Contraloría Fiscal de este Tribunal devolviendo el expediente y solicitando en el punto 1 “se adjunte proyecto de decreto aprobando la licitación privada. Lo solicitado se fundamenta en el artículo 10 de la Ley 3 de Contabilidad donde se establece “… El Poder Ejecutivo podrá contraer obligaciones susceptibles de comprometer créditos de presupuestos futuros dando cuenta de ello a la Honorable Legislatura…” Dicha competencia no se encuentra delegada en el Decreto Nº 58/12 al Señor Ministro Coordinador;
Que a fojas 85/86 se agrega a estas actuaciones copia simple del Dictamen 49/12 de la Asesoría Letrada de Gobierno donde da su opinión técnica jurídica de la función del Ministro Coordinador con respecto al tema tratado en autos;
Que a fojas 87 el Señor Subsecretario de Administración del Ministerio de Salud remite nuevamente a Contraloría Fiscal el expediente a fin de que tome intervención de acuerdo a lo prescripto por el articulo 2 del Decreto Ley 513/69;
Que el Contador Fiscal interviniente se expidió a fojas 88 donde no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal, emitiendo el Dictamen Nº 052/2012-MGB.- fundado en mismas razones esgrimidas en su intervención anterior;
Que antes de ingresar en analizar la competencia del Ministro Coordinador otorgada por el Decreto 58/12 es preciso conceptualizar el término el compromiso presupuestario y de allí partir a efectos de analizar el tema traído a examen;
Que el ciclo de ejecución de los gastos del Estado constituye un complejo proceso que abarca varias fases que según la jurisdicción nacional, provincial o en algunos casos municipal puede diferir en matices;
Que uno de los ciclos de esta ejecución es la etapa del compromiso que es el mecanismo que se utiliza para afectar preventivamente el gasto la disponibi-
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lidad del crédito presupuestario correspondiente;
Que el análisis de los efectos que surte el compromiso dentro del ciclo de ejecución de los gastos del Estado ha llevado a que en doctrina se discuta acerca de si constituye un acto administrativo (Juan Carlos CASSAGNE, “Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, Tomo II, Pág 47), o si, por el contrario, es meramente un acto interno, inter-orgánico o de administración (Juan Carlos Cassagne op. Cit. T. II, pág. 60);
Que así en doctrina existen autores que sostienen que el compromiso es “el acto que crea o comprueba la obligación, poniendo el gasto a cargo del Estado, habitualmente se dice que constituye al Estado en deudor” (Giuliani Fonrouge, Carlos M., “Derecho Financiero”, 5ta. Edición, Vol. I, Depalma, año 1993, pág. 249). De manera tal que, según esta postura, el compromiso importaría una verdadera decisión financiera y administrativa, y no de orden meramente contable. (cita de Lucas A. Piaggio y Marcela Robustelli “El compromiso en el derecho presupuestario. Efectos, sanciones, limitaciones);
Que otros autores extranjeros, en cambio, aunque lo incluyen en la “fase administrativa”, no lo consideran constitutivo de la obligación de erogar sino una consecuencia o efecto de la decisión adoptada por la administración de realizar una operación que importa un gasto, que estaría implícita en todo negocio determinante de él. (Zanobini, “corso di dirito administrativo”, 4º ed., Giuffré, Milano, 1955, col. VI, p. 451);
Que frente a estas orientaciones, que en mayor o menor grado atribuyen carácter de acto administrativo y efectos jurídicos al compromiso, en doctrina nacional existen autores que, como Bielsa, lo consideran simplemente como “acto de administración interna y no acto administrativo”, por no ser un “acto de voluntad sino un acto meramente formal” que “no crea, ni extingue, ni modifica nada, simplemente registra, certifica, hace constar, verifica en el mejor de los casos” (Bielsa, Rafael, “Régimen Jurídico de la Contabilidad Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1955, p. 82);
Que a mérito de lo desarrollado hasta aquí también es preciso mencionar lo sostenido por Adolfo Atchabahian sobre compromisos anticipados sobre créditos a abrir en ejercicios futuros;
Que el autor antes mencionado sostiene que “El poder administrador sólo puede contraer compromisos de gastos con imputación a los créditos del ejercicio dentro de los limites cuantitativos y cualitativos determinados en la ley de presupuesto: Mas ello no significa que esté absolutamente impedido de formular contratos por cuya ejecución puedan originarse en el futuro compromisos susceptibles de gravitar sobre créditos de ejercicios posteriores. No hay allí
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envuelta contradicción alguna, dado que lo único prohibido al órgano encargado de ejecutar el presupuesto es comprometer gastos más allá de los créditos autorizados para el ejercicio; no se le veda contraer obligaciones que han de constituir compromisos para periodos presupuestarios próximos” (Adolfo Atchabahian, “Régimen Jurídico de la gestión y del control de la hacienda pública” Tratado sobre la ley 24.156 y las de contabilidad y de obras públicas, Segunda edición, actualizada, Editorial Depalma, Pág. 307);
Que como se expusiera en considerandos precedentes Bielsa sostenía que “La deuda es correlativa al crédito u obligación que a ella se refiere; ésta es cuestión jurídica. El compromiso es acto de administración interna, y no acto administrativo. El compromiso no hace nacer ningún derecho, ni tampoco lo extingue ni lo modifica. Lo que hace nacer el derecho es el contrato, el cuasicontrato, el delito (que se excluye en el Estado, aunque no sus consecuencias), el cuasidelito y la ley” (Bielsa Rafael, “Régimen Jurídico de la Contabilidad Pública” Editorial Roque Depalma, Buenos Aires, 1955, pág. 82);
Que de acuerdo a este concepto, que compartimos, es el contrato aquel que hace nacer la relación jurídica entre el Estado y el particular y como consecuencia de ello la obligación de pago si correspondiese;
Que como lo sostiene Atchabahian el concepto de compromiso se vincula con los créditos del ejercicio corriente, debemos hablar de obligaciones que se habrán de traducir en compromisos sobre presupuestos de ejercicios futuros o, como lo hacia la ley de contabilidad nacional en su artículo 27, de obligaciones susceptibles de traducirse en compromisos sobre presupuestos a dictarse para ejercicios posteriores.
Que sostiene dicho autor “El poder administrador no puede crear compromisos sobre créditos de futuros ejercicios; sus facultades se limitan a perfeccionar contratos de los cuales surjan obligaciones que en próximos ejercicios constituirán compromisos, siempre que los presupuestos respectivos contengan el crédito para pagar. El compromiso no preexistirá al acto legislativo de habilitación del crédito: sólo lo será el contrato como fuente jurídica de obligaciones.” (Adolfo Atchabahian, obra citada, pág. 308);
Que ateniéndonos al tema de examen, teniendo como basamento lo antes expuesto debemos analizar quien tiene la competencia para suscribir los actos administrativos que generan dichas obligaciones, para después definir el procedimiento del acto administrativo interno como lo sostenía Bielsa o el acto inter-organico o de Administración como lo sostiene Cassagne;
Que la Ley 3 de Contabilidad en su artículo 10, en la parte pertinente dice: “ .… El Poder Ejecutivo podrá contraer obligaciones susceptibles de compro-
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meter créditos de presupuesto futuros dando cuenta de ello a la Honorable Legislatura.” por lo que se interpretaba que atento a que el Gobernador es la máxima autoridad del Poder Ejecutivo, era éste el único facultado para contraer dichas obligaciones;
Que por Decreto 58/12 en su artículo 1 prescribe: “Autorízase al Ministro Coordinador de Gabinete, a suscribir mediante Resolución, las siguientes funciones ejecutivas de rutina referidas a:…. 5) Licitaciones públicas y privadas, concursos de precios y contrataciones directas realizadas en el marco de la Ley Nº 3 y de la Ley Nº 38”;
Que a mayor abundamiento, la fuente jurídica de obligación, al decir de Atchabahian, se la otorgó el gobernador, a través de la Delegación de funciones autorizada por Ley al ministro coordinador sin plazo de las mismas, es decir, no delegó solo aquellas que tenían compromiso en el corriente año, sino que el gobernador delegó dicha función sin determinar ejercicio financiero, solo lo limitó por el monto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º del Decreto 58/12;
Que reiteramos, “el compromiso no preexistirá al acto legislativo de habilitación del crédito: sólo lo será el contrato como fuente jurídica de obligaciones. La apertura legislativa del crédito reconocerá el compromiso y autorizará su pago. La promulgación de la ley fijará el momento en que nazca el gasto comprometido: pero el compromiso no será anterior a esa promulgación” (Atchabahian Adolfo, obra citada pág. 308);
Que atento a lo expresado, la comunicación a la Cámara referida en el artículo 10 de la Ley 3 de Contabilidad no genera obligaciones sino que es un acto de administración interna y como tal será ejecutada en la etapa procedimental oportuna;
Que sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, es preciso mencionar que se ha llegado hasta esta instancia en virtud de interpretaciones jurídicas al respecto donde ambas posturas son lógicas de acuerdo al planteo efectuado, por lo que se sugiere al Poder Ejecutivo que, en el caso de creerlo oportuno, modifique la redacción del Acto Administrativo a los efectos de dar certeza jurídica al planteo;
Que con respecto a los alcances de la presente Resolución este Tribunal entiende que debe extenderse a todos aquellos expedientes donde se
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tramiten contrataciones y/o licitaciones análogas a la presente;
Que la aplicación extensiva a otros trámites surge de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos: “Ekmekdjuan, Miguel Angel C/ Sofovich, Gerardo y otros. S/ Recurso de hecho”, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires” pero es en los autos “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” fallado en febrero del año 2009 donde se señala más precisamente que “hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte”;
Que por lo expuesto, el proyecto de Resolución traído a examen no encuentra a entender de este Tribunal impedimento alguno que obste la realización de la aprobación de la Licitación Privada 129/11;
POR ELLO:
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
R E S U E L V E:
Artículo 1º: Desestimar las observaciones de Contraloría Fiscal obrantes a fojas 84 del Expediente Nº 7591/2011 y, en consecuencia, conformar el proyecto de Resolución y contrato obrante a fojas 78/81, en virtud de lo establecido en el artículo 5° inciso a) del Decreto Ley N° 513/69 y por los fundamentos expresados en los considerandos de la presente resolución;
Artículo 2º: Remitir las presentes actuaciones al Contador Fiscal interviniente para su conocimiento y posterior continuidad del trámite.
Artículo 3º: Regístrese por Secretaría, comuníquese y cumplido archívese.
Firma: Presidente Subrogante Dr. José Roberto SAPPA, Vocal Dr. Francisco GARCIA, Vocal Subrogante CPN Liliana SAGO de LEVENTAN, por ante mí: Secretario Dr. José Carlos MOSLARES, Tribunal de Cuentas de la Provincia de La Pampa.