RESOLUCION N° 15-2005 –TdeC-
RECHAZO DE PROYECTO DE DECRETO A EMPRESA SIN CAPACIDAD DE OBRA Y NO CUMPLIMIENTO DE UNO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES[1]
SANTA ROSA, Marzo 17 de 2005
VISTO:
El Expediente N° 11818/2004 - MGES-, y
CONSIDERANDO:
Que el expediente es remitido a consideración de Contraloría Fiscal con proyecto de Decreto y modelo de contrato a suscribirse obrante a fs. 286/289, por medio del cual se dispone aprobar lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y adjudicar la obra “LICITACION PUBLICA N° 28/04 - IPAV - 6 VIVIENDAS - 1° ETAPA EN LA LOCALIDAD DE URIBURU PROGRAMA FEDERAL DE CONTRUCCION DE VIVIENDAS” a la Empresa SOL OBRAS S.R.L. en la suma de $ 193.842;
Que el Contador Fiscal destacado en ese área, no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal mediante dictámen agregado a fs. 336/339;
Que Contraloría Fiscal observa distintos aspectos legales, el principal de los cuales radica en el apartamiento del pliego licitatorio, al preadjudicar a la empresa SOL OBRA S.R.L., lo que obsta a la conformación del acto;
I. Que, en primer término, debemos tener presente que la Licitación Pública se encuentra regulada en los textos normativos, debiendo ajustarse a un procedimiento reglado, ya que la regularidad de dicho procedimiento se expresa en forma objetiva, abstracta, obligatoria y permanente en el ordenamiento jurídico;
Que, aún cuando la licitación sea un procedimiento reglado, cabe tener presente que en el orden real o existencial nunca las atribuciones de un órgano administrativo son totalmente regladas o totalmente discrecionales; algo siempre está normado o reglado por el ordenamiento jurídico o ha quedado al arbitrio del funcionario. La administración dispone de un margen de apreciación y también de un tope legal;
Que si bien muchas veces no resulta sencillo deslindar lo reglado de lo discrecional, estos últimos actos también quedan sometidos al principio de legalidad;
Que, en este sentido, no debe perderse de vista que la discrecionalidad no es una manifestación de pura libertad, ya que como toda actividad estatal, está vinculada al orden jurídico. En definitiva, la diferencia que presenta con la actividad reglada es puramente una cuestión de grado normativo: está es más regulada que aquella;
Que la licitación pública resulta ser un procedimiento que hace viable la diafanidad del obrar público y también del privado, esto es de quienes participan en condiciones de igualdad y competencia en este procedimiento. Todos los oferentes que se presentan a un procedimiento licitatorio y que cumplan con las exigencias legales y del pliego (que es Ley de Contrato), tienen que tener asegurada la garantía de que todas las propuestas presentadas coincidan estrictamente con el pliego de condiciones;
Que debe tenerse presente que la Administración confecciona los pliegos de condiciones en forma UNILATERAL Y EXCLUSIVA, debiendo los licitadores formular sus propuestas con estricta sujeción a estos pliegos. El contrato administrativo tiene reconocido su carácter de adhesión a cláusulas predispuestas en la Administración:
Que sentado lo anteriormente expuesto, no cabe menos que coincidir en un todo con las observaciones formuladas por el Contador Fiscal, ya que en el pliego licitatorio a fs. 55, se exige “... 3) ... Balance certificado por Contador Público Nacional e intervenido por Consejo Profesional competente que comprende el último Ejercicio Económico de un período de doce (12) meses ...”, cláusula ésta que no se encuentra cumplimientada por la empresa SOL OBRAS S.R.L.;
Que, como expresa Contraloría Fiscal en su observación, la mencionada empresa se constituyó mediante escritura pública el 19/08/04 y se inscribió en la Inspección de Justicia el 23/09/04, con lo que resulta claro que a la fecha de apertura de la presente licitación, el 24/11/04, le resultaba imposible el cumplimiento del mencionado requisito, puesto que apenas habían transcurrido 3 meses desde su creación:
Que si bien la citada empresa pretende suplir el requisito exigido en el pliego de condiciones mediante la presentación de un “Balance Especial de Corte” al 31 de Octubre de 2004, evidentemente el mismo no conforma ni cumple con lo requerido en forma específica por el Estado Provincial en el pliego licitatorio;
Que como ha sido dicho, “... el pliego de condiciones es la carta de navegación, hoja de ruta que rige los lineamientos para el procedimiento de selección del contratista. en primer lugar, y para la ejecución del contrato administrativo con posterioridad...”;
Que encontrándose demostrado en autos la falta de cumplimiento de un requisito del pliego por parte de la empresa preadjudicataria, resulta ya suficiente causal para ratificar lo observado por el Contador Fiscal interviniente y en consecuencia resolver el rechazo del proyecto remitido a su contralor;
II. Que también cabe detenerse y tratar las restantes observaciones formuladas por el Contador Fiscal, en especial las relativas a la intervención de la Comisión de Preadjudicación y el Registro de Licitadores;
Que debe tenerse en cuenta que la Comisión de Preadjudicación y el Registro de Licitadores debe realizar sus tareas dentro de un marco de absoluta legalidad;
Que el Tribunal de Cuentas tiene competencia para intervenir en el control de legalidad de las licitaciones públicas, por consiguiente los Contadores Fiscales, para ejecutar adecuadamente esta facultad legal, deben controlar todos los aspectos del trámite y las oficinas públicas deben evacuar fundadamente todos los informes que se les soliciten;
II. a. Que en éste sentido debemos sostener, sin temor a equivocarnos, que la Comisión de Preadjudicación debe opinar fundadamente sobre los balances y la legalidad de los mismos, presentados por los oferentes, sin que pueda eximirse de tal obligación legal o realizar un análisis ligero de la documental que exigía el pliego de condiciones. Coincidimos con lo observado por el Contador Fiscal, en el sentido que existe una ausencia total de análisis a la documental que se exigía como de obligatoria presentación en los pliegos licitatorios, ya que de otra manera se hubiera detectado que se estaba por preadjudicar obra a una empresa por un monto de $ 2.279.342, cuyo patrimonio real es de $ 39.854;
II. b. Que también observa el Contador Fiscal la actuación que le cupo al Registro de Licitadores al otorgar una capacidad de contratación a SOL OBRAS S.R.L., la cual debe estar justificada y ponderada adecuadamente;
Que ante el requerimiento del Tribunal de Cuentas, solicitando opinión fundada y documentada sobre la metodología aplicada para darle a la empresa un monto de capacidad de contratación de $ 10.425.048,88, no resulta suficiente que el Registro de Licitadores conteste de manera genérica, manifestando que su accionar se ajustó a lo reglado en el Decreto N° 2546/93 y Resolución 65/00, sin adjuntar ninguna documental ni explicitar el procedimiento que avale lo actuado;
Que debe tenerse presente que todo acto de la Administración debe ser razonable, es decir debe estar justificado en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que la causen. Tiene que existir una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin, debiendo los agentes públicos valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicables (razonamiento lógico), ejecutando medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico, ya que en el estado de derecho la Administración sólo puede proceder conforme a la Ley;
Que el artículo 19° de la parte resolutiva del Decreto N° 2546/93 regla el procedimiento que se debe seguir para otorgar a las empresas la capacidad de obra, estableciendo pautas objetivas, como son: obras ejecutadas o en ejecución en la especialidad respectiva en un período de 5 años anteriores a la fecha de inscripción, equipo y herramientas de la empresa tomados a valor de realización. Sentado ello, y teniendo en cuenta que a fs. 178 obra una constancia presentada ante A.F.I.P. del 29/10/04, donde la empresa solicita el alta como empleador, resulta lógico colegir que hasta dicha fecha estábamos en presencia de una empresa sin empleados, todo lo que obsta a la capacidad de obra con la que dice contar según el Registro Licitador;
Que por consiguiente, la capacidad de obra que se otorgue, necesariamente debe encontrarse fundamentada, contener una motivación suficiente y adecuada, que individualice los elementos de juicio que son la base de su decisión, valorando y ponderando de manera circunstanciada estas pautas, para permitir reconstruir el camino y juicio lógico y demostrar que su accionar no ha sido discrecional ni arbitrario;
II. c. Que además, se refiere Contraloría Fiscal a inconvenientes que permitan verificar la efectiva solvencia de la empresa, según surge de los estados contables presentados a que se hace referencia en los considerandos precedentes;
Que ello tiene relación con incumplimientos por parte de la referida empresa de requisitos establecidos en las normas contables profesionales y en normativa vigente de la Inspección General de Justicia (órgano de contralor de las sociedades en el ámbito de la Capital Federal donde tiene su domicilio legal esta empresa) respecto a la existencia de lo que en sus estados contables identifica como “Anticipos Futura Suscripción de Cuotas Sociales Irrevocables”;
Que para que tales compromisos puedan ser incluídos en el Patrimonio Neto, resulta necesario cumplir requisitos expresos, que detalla el Contador Fiscal en el punto 2 de su informe, los que en el presente caso se encuentran incumplidos;
Que, como se expresa en el referido informe “La sociedad registra como patrimonio neto un concepto que en realidad es un préstamo de los socios, y una vez que el usuario del balance realizó los análisis pertinentes, procede a retirar el mismo y el balance vuelve a reflejar la real situación económica y financiaria del ente: un diminuto patrimonio neto”;
Que si por tales motivos se excluyera del Patrimonio Neto de los estados contables mencionados la citada partida, el capital propio de la empresa tendría que haber ascendido a $ 39.854.-;
Que, por todo lo expuesto, corresponde el rechazo del proyecto agregado en autos, haciendo lo propio con los obrantes en expedientes N° 11817/04, 11809/04 y 11801/04 que también han sido elevados a consideración de este Tribunal por Contraloría Fiscal con idénticas observaciones;
POR ELLO:
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
RESUELVE:
Artículo 1°.- Rechazar el proyecto de Decreto y modelo de contrato a suscribirse obrantes a fs. 286/289 del Expediente N° 11818/4 -MGES- por medio del cual se dispone aprobar lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y adjudicar la obra “LICITACION PUBLICA N° 28/04 - IPAV - 6 VIVIENDAS - 1° ETAPA EN LA LOCALIDAD DE URIBURU PROGRAMA FEDERAL DE CONSTRUCCION DE VIVIENDAS” a la empresa SOL OBRAS S.R.L. en la suma de $ 193.842.-
Artículo 2°.- Rechazar el proyecto de Decreto y modelo de contrato a suscribirse obrantes a fs. 314/317 del Expediente N° 11817/04 -MGES-, por medio del cual se dispone aprobar lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y adjudicar la obra “LICITACION PUBLICA N° 26/04 - IPAV - 40 VIVIENDAS - 1° ETAPA EN LA LOCALIDAD DE MACACHIN PROGRAMA FEDERAL DE CONSTRUCCION DE VIVIENDAS” a la empresa SOL OBRAS S.R.L. en la suma de $ 1.291.620.-
Artículo 3°.- Rechazar el proyecto de Decreto y modelo de contrato a suscribirse obrantes a fs. 283/287 del Expediente N° 11809/04 -MGES-, por medio del cual se dispone aprobar lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y adjudicar la obra “LICITACION PUBLICA N° 17/04 - IPAV - 16 VIVIENDAS - 1° ETAPA EN LA LOCALIDAD DE COLONIA BARON PROGRAMA FEDERAL DE CONSTRUCCION DE VIVIENDAS” a la empresa SOL OBRAS S.R.L. en la suma de $ 528.000.-
Artículo 4°.- Rechazar el proyecto de Decreto y modelo de contrato a suscribirse obrantes a fs. 422/425 del Expediente N° 11801/04 -MGES-, por medio del cual se dispone aprobar lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y adjudicar la obra “LICITACION PUBLICA N° 04/04 - IPAV - 40 VIVIENDAS - 1° ETAPA EN LA LOCALIDAD DE INGENIERO LUIGGI PROGRAMA FEDERAL DE CONSTRUCCION DE VIVIENDAS” a la empresa SOL OBRAS S.R.L. en la suma de $ 1.265.880.-
Artículo 5°.- Remitir las presentes actuaciones al titular del Poder Ejecutivo en los términos de los artículos 6° y 7° del Decreto Ley N° 513/69.-
Artículo 6°.- Regístrese por Secretaría, comuníquese, publíquese y cumplido archivese.-
Dr. Natalio G. Perés, Presidente del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - C.P.N. Rubén Omar Rivero, Vocal del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - Dr. Francisco García, Vocal del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa - Por ante mí: C.P.N. Juan Carlos García, Secretario del Tribunal de Cuentas - Provincia de La Pampa.-