RESOLUCIÓN Nº 148/11
VISTO:
El Expediente Nº 1630/2011 -MGEyS- caratulado: “MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN – SUBSECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y PyMEs S/LLAMADO A CONCURSO DE ANTECEDENTES Y OPOSICION PARA CUBRIR CARGO EN LA DIRECCIÓN DE INDUSTRIA”; y
CONSIDERANDO:
Que en las presentes actuaciones se tramita la realización del Concurso Interno de Antecedentes y Oposición para cubrir un cargo vacante Categoría 2 – Rama Administrativa Ley N° 643 en la Dirección de Industria, dependiente de la Subsecretaría de Industria, Comercio y PymEs del Ministerio de la Producción;
Que mediante Decreto N° 696/11, obrante a fojas 12/13, se autorizó la participación en el Concurso Interno de Antecedentes y Oposición a agentes que revisten hasta la Categoría 7 inclusive, Rama Administrativa de la Ley N° 643, con encuadre en el artículo 21, segundo párrafo, de la Norma Jurídica de Facto N° 751, complementaria de la Ley mencionada precedentemente;
Que con fecha 16 de junio de 2011, el Ministerio de la Producción, dicta la Resolución N° 406/11 convocando al concurso y estableciendo el esquema de conocimientos, habilidades y antecedentes evaluables, puntaje correspondiente, únicos requisitos para cumplir el cargo, de acuerdo al punto 2 de las bases del Concurso (Ingeniero Industrial, Mecánico, Electromecánico o afines), integración de la Junta Examinadora, lugar y fecha en que se tomarán las pruebas de oposición, plazo y lugar de la respectiva inscripción;
Que elevadas las presentes actuaciones a Contraloría Fiscal (fojas 166) para intervención del proyecto de decreto obrante a fojas 161/162, el Contador Fiscal interviniente, mediante Providencia JCP-040/11 efectúa las siguientes consideraciones: Se informe la norma legal que establece como requisito poseer título de “Ingeniero Industrial, Mecánico, Electromecánico o afines” para cubrir la Categoría dos que se proyecta adjudicar, y en caso de que se acredite punto 1, se solicita que se de vista a la Dirección General de Personal, a efectos que informe la nómina del personal dentro de las áreas convocadas a concursar, que cumplan el requisito de título citado;
A fojas 168 obra nota del Sr. Subsecretario de Industria, Comercio y
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PyMEs, dando respuesta a la Providencia N° JCP-040/11;
Que a fojas170/171 obra Dictámen 1450/11 de Asesoría Legal Delegada del Ministerio de la Producción;
Que a fojas 173 y ante el requerimiento efectuado por la Subsecretaría de Industria, Comercio y PyMEs sobre la nómina del personal de la Ley N° 643 formado específicamente en Ingeniería Industrial, Mecánica, Electromecánica o afines que revisten en los Ministerio de la Producción, de Hacienda y Finanzas y en el Tribunal de Cuentas, la Dirección General de Personal informa que de acuerdo al sistema operativo de esa Dirección General no es factible determinar la especialidad del personal solicitado;
Que el Contador Fiscal inteviniente no conforma las actuaciones, elevándolas a consideración de este Tribunal, por entender que “…A) En primer lugar, y en relación a la Resolución del Ministerio de la Producción N° 406/11 – Convocatoria de concurso de antecedentes y oposición-, se observa que la misma exige como requisito para poder participar en el ascenso poseer título de “Ingeniero Industrial, Mecánico, Electromecánico o afines”. En opinión de esta Contraloría, la Ley N° 643 y normas complementarias, en todo su contenido, no habilitan – una vez ingresado el agente, en cualquiera de sus ramas – a solicitar la exigencia de título como requisito excluyente para concursar ascensos en el tramo de categorías superiores......”;
Asimismo el Contador Fiscal respecto del cumplimiento de lo solicitado en Providencia N° JCP-040/11 (fs. 167) expresa:....esta Contraloría considera que no se ha acreditado lo solicitado, entendiendo que las razones expresadas por el Subsecretario (a fojas 168) “...la necesidad de contar con personal administrativo profesional afín a las tareas que efectiviza...” no son habilitantes para solicitar el requisito especial y excluyente de título, toda vez que no acredita la normativa legal que lo autoriza.....- En opinión de esta Contraloría, cuando la legislación hace referencia a “....los requisitos especiales para cada cargo....” de ninguna manera puede entenderse como una facultad para fijar requerimientos que no encuentren respaldo en la legislación, toda vez que aún la discrecionalidad aludida debe estar sustentada en una autorización legal preexistente”;
Que esto último hace referencia a dos principios básicos de funcionamiento de la Administración, el cual lo constituyen la legalidad y la discrecionalidad administrativa;
Que la legalidad implica adecuar el obrar de la Administración al ordena-
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miento jurídico vigente y permite que los derechos de los administrados se encuentren reconocidos y plenamente vigentes. Así el Dr. Cassagne enseña que “El Estado de derecho significó básicamente ... un régimen en el cual el Derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico...”(Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Ed. Lexis Nexis, 7ª Ed. T.I, pag.117);
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en autos "Naveiro de la Serna de López, Helena María c/ Bauhoffer, Martha Beatriz (recurso de hecho)": “ Que es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases del estado de derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos… Que el sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder público que, de tal modo, se autolimita. El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio Estado se encuentra inmerso, como lo ha señalado esta Corte.”;
Que en lo referente al obrar discrecional del estado el Dr. Marienhoff lo dice claramente: “... en ejercicio de su actividad discrecional la Administración no es enteramente libre ya que trátase de una discrecionalidad infra legem , que obliga al órgano administrativo a respetar la finalidad de la ley ...” (“Tratado de Derecho Administrativo”, T.I, p. 101);
Que como lo expresara SANCHEZ MORON, (Derecho a la función pública", Madrid. 2004, 152/153). “Sin perjuicio que las modalidades de carrera responden en general a los sistemas prototípicos del empleo público, no es factible encontrar tipos definidos de carrera, aun cuando coincidimos en parámetros uniformes, porque son inherentes a ella: el mérito y la capacidad. En todo caso, la regulación de los principios y criterios objetivos que la informen y los procedimientos de selección deben impedir que se abandone ese sistema a la pura discrecionalidad del funcionario superior.”
Que asimismo Escola, en su “Tratado Integral de los Contratos Administrativos", 470/471 (citado por Miriam Mabel IVANEGA en "Las Relaciones de Empleo Público" editorial La Ley pag. 182/188.) menciona que: “Las facultades de la Administración para disponer los ascensos y la mejora en la carrera, si bien son discrecionales no por ello deben ser arbitrarias, pues esa atribución está limitada por: a) los ascensos tienen por fin la mejora individual
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del agente y de la prestación del servicio, de la actividad administrativa y b) el régimen de ascensos está establecido por ley o por reglamento lo que limita la discrecionalidad.”
Que es dable mencionar aquí lo que prescribe la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 7º cuando establece que los Estados Parte, cuando sea apropiado y conforme con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Esos sistemas estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. Además incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos.
Que “El sistema de selección por concurso público aparece como conveniente y es justo que él se imponga para toda designación que se realice en la Administración central o en el ámbito de las entidades descentralizadas, inclusive para los ascensos a las categorías superiores de aquellos que se encuentran en igualdad de condiciones. La clave fundamental para que pueda funcionar bien todo sistema de selección radica en el establecimiento de: a) Bases objetivas para merituar la idoneidad que requiera cada cargo...” (CASSAGNE, Juan Carlos. "Reflexiones Sobre El Empleo Publico" Revista La Ley del 28 de Octubre de 2010.-)
Que la intervención de este Tribunal en los presentes actuados, tal como señala Contraloría Fiscal a fs. 176, apunta a “verificar que no se vulnere bajo ninguna forma, el derecho de amplia participación que persigue la legislación y que necesariamente debe garantizar todo concurso,…”;
Que a entender de este Tribunal dicho principio no se ha respetado en el presente concurso;
Que se coincide con lo señalado por Contraloría Fiscal a fs. 177, en que el hecho que el concurso no haya tenido impugnaciones, sin dejar de recordar que se ha inscripto un solo postulante, “no constituye el único aspecto a considerar” y agregando este Tribunal que la falta de impugnación no valida o legitima de modo alguno el presente trámite dado que el particular, dentro del procedimiento administrativo, es un colaborador de la administración en resguardo de la legalidad, pero sin desechar con ello el principio básico de la
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propia Administración cual es la legalidad y la oficialidad;
Que conforme lo expuesto, entendemos que se debe rechazar el proyecto de Decreto sometido a intervención;
POR ELLO:
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
R E S U E L V E:
Artículo 1º: Rechazar el proyecto de Decreto obrante a fojas 161/162 del Expe-
diente Nº 1630/11 -MGEyS- por medio del cual se aprueba el concurso Interno de Antecedentes y Oposición realizado en la Dirección de Industria, convocado mediante Resolución N° 406/11, de fecha 16 de junio de 2011, del Ministerio de la Producción.
Artículo 2º: Remitir las presentes actuaciones al titular del Poder Ejecutivo en los
términos de los artículos 6º y 7º del Decreto Ley Nº 513/69.
Artículo 3º: Regístrese por Secretaría, comuníquese y cumplido archívese.
Firma: Presidente Subrogante Dr. José Roberto SAPPA, Vocal Dr. Francisco GARCIA, Vocal Subrogante CPN Marcela G. BIDE, por ante mí: Secretario Dr. José Carlos MOSLARES, Tribunal de Cuentas de la Provincia de La Pampa.