D.C.T. Nº 4/05
El expediente Nº 3900/2001, tramita la aprobación de adicionales correspondientes a la obra “Acueducto del Río Colorado y Obras Complementarias Ubicadas al Sur de la Ciudad de Santa Rosa”, y habiendo intervenido el Contador Fiscal las presentes actuaciones en el marco de la competencia establecida para Control Previo, eleva las mismas a consideración del Tribunal de Cuentas.
Corrida vista a la Asesoría Letrada del Tribunal de Cuentas, la misma opina que no corresponde la intervención del Tribunal de Cuentas, en razón que no estamos en la etapa de Control Previo, razón por la cual, como primera medida corresponde analizar dicho aspecto normativo:
I.- Control Previo – Competencia: Como primer acercamiento al tema debemos tener presente que en el capitulo II del Decreto Ley Nº 513 se normatiza, regula y fija la competencia del procedimiento sujeto a Control Previo.
En este sentido, tanto los Contadores Fiscales como el propio Tribunal de Cuentas, solo están facultados para intervenir en el Control Previo en la etapa en que se proyecte disponer, aprobar, modificar, suspender, rechazar, dejar sin efecto o anular, en éste tipo de contratación prevista para el Estado, por lo que, cuando estamos en presencia de un contrato con principio de ejecución, como en el caso de autos, carecemos de competencia para intervenir en esta etapa.
Por lo expuesto, en el presente caso nos encontramos ante una clara omisión de vista, por lo que la etapa de control previo en la que ha tomado intervención el Contador Fiscal ha sido obviamente superada, debiendo el mismo haberse inhibido de intervenir en esa etapa.
Ello es así no sólo respecto al item identificado como “9.2.” al que se refieren los artículos 1º y 4º y concordantes del proyecto de decreto adjunto (ambos aprueban iguales tareas y obligaciones, referenciando el detalle de las mismas obrante a fs. 388006 a 38814), sino también con relación añ “9.3.” y el “9.2.1.” a que hace referencia el artículo 5º del mismo, puesto que en ambos casos se trata de trabajos o provisiones que ya cuentan con principio de ejecución a partir del 1º de Julio de 2005.
Si bien no existen dudas respecto a que estamos en presencia de un contrato con principio de ejecución, ello también se colige de lo manifestado a fs. 38818 (Nota Nº 428/DT, tercer párrafo), donde el Director Técnico expresa al Coordinador de la Comisión: “Asimismo se deja constancia, que a partir del 01 de Julio del corriente año, se comenzaron las tareas ordenadas, inherentes a la Operación y Mantenimiento del Sistema”.
Queda claro entonces que en este expediente la intervención que realiza el Contador Fiscal no resulta ajustada a derecho, en atención a que es evidente que estamos en presencia de un trámite con principio de ejecución contractual, que por esa razón ha superado la etapa de control previo en la que pretende intervenir el Contador Fiscal, y en la que tampoco puede intervenir el propio Tribunal de Cuentas.
Sentado lo expuesto, este Tribunal de Cuentas no se puede abocar al tratamiento de la intervención formalizada en el marco de control previo por el Contador Fiscal, debiendo dejarse sin efecto la misma, por las razones anteriormente apuntadas.
II.- No obstante no corresponder la intervención del Tribunal de Cuentas en esta etapa, a fin de traer seguridad jurídica a las presentes actuaciones, consideramos necesario anticipar alguna opinión respecto al encuadre legal del trámite administrativo, más allá de la intervención que, en la etapa de control que nos corresponda, se deba realizar, motivo por el cual adelantamos las siguientes consideraciones:
Básicamente el proyecto consiste en modificar un contrato, ampliando la contratación pretendida originalmente, agregando adicionales de obras a los fines de la ejecución de servicios complementarios con el gerenciamiento operativo y el mantenimiento del referido acueducto.
La modificación ha sido fundada en alto grado de complejidad de la obra del Acueducto del Río Colorado, no solo respecto de su construcción, sino respecto de su funcionamiento, debido a que es una obra única en su tipo y con escasos antecedentes de obras similares. Su régimen de funcionamiento prevé la conducción de agua potabilizada –no cruda-, lo que exige un sistema de cloración en la línea (gaseoso y líquido) que garantiza su condición de tal en el transporte. Se integra con un sistema de inducción mixto por bombeo y gravedad, en diámetros de ductos importantes con presiones significativas, en ciertos sectores; con un material (PRFV) que en estas condiciones reporta escasos precedentes, ya que prevé garantizar la demanda de agua potable a la población de La Pampa estimada al año 2.037, conforme se desprende del informe realizado por la Co.T.A.R.C., obrante a fs. 38858.
A fs. 38864 se encuentra glosado Dictamen del Asesor Legal de la Co.T.A.R.C. que aconseja su factibilidad y el correcto encuadramiento legal del trámite.
A fs. 38866/38867 se encuentra glosada Resolución Nº 212/05 del Consejo de Obras Públicas, donde se aconseja aprobar lo actuado por la Comisión Técnica del Acueducto del Río Colorado.
A fs. 38868 se encuentra glosado Dictamen de la Asesoría Letrada Delegada del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, donde se aconseja su factibilidad y el correcto encuadramiento legal del trámite.
A fs. 38906/38908 se encuentra glosado Dictamen del Asesor Legal del Tribunal de Cuentas, quién no comparte la observación formulada por el Contador Fiscal, entendiendo que la administración puede realizar los trabajos modificatorios planteados al contrato original, encontrándose comprendidas estas situaciones en el concepto legal de “ius variandi”, es decir la prerrogativa modificatoria que se ha reservado la administración pública para si misma.
Como ha entendido el maestro Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, Tº III A, p. 396) “Si bien el principio de “inmutabilidad” tiene imperio en el derecho privado, no ocurre lo mismo en derecho público, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento del principio de “inmutabilidad”, permitiendo esa “modificación”. Resulta entonces que en derecho administrativo se concibe que la Administración Pública modifique el contrato, superando el límite que tienen las partes en derecho privado, donde una sola de ellas no puede introducir modificaciones en el contrato.
Se debe tener en consideración que los pliegos de obra originarios preveían la cotización de la operación y mantenimiento del servicio a partir de la recepción provisoria y hasta la recepción definitiva, dado las razones fácticas y técnicas que aconsejan que la operación integral del sistema se unifique en la primera etapa de funcionamiento del acueducto.
El artículo 65º de la Ley Nº 38 prevé la ampliación (también la reducción) de obra, como asimismo, la realización de trabajos adicionales, complementarios e imprevistos, siempre que el monto de los mismos no supere el veinte por ciento (20%) del importe total del contrato.
Usualmente se denomina como “adicionales” a todos aquellos trabajos nuevos en relación al contrato original, sean estos decididos unilateralmente por la administración o pactados por las partes contratantes, mientras que aquellos decididos dentro del ejercicio del poder del “ius variando” serían considerados como modificaciones propiamente dichas alcanzadas por las partes contratantes originarias.
La Co.T.A.R.C. ha informado acabadamente sobre las razones fácticas y técnicas que aconsejan , en una obra de la magnitud que tiene el Acueducto Río Colorado, las ventajas de contar con una operación integral del sistema unificado, teniendo en consideración que a partir del 1º de julio de 2005 comenzó la Operación y Mantenimiento del Sistema.
En consecuencia, se ha obrado dentro de las atribuciones de la administración, no observándose un apartamiento a la normativa que regula el procedimiento para estos casos, establecido por la Ley Nº 38.
Sentado lo anteriormente expuesto, resulta lógico pactar con la misma empresa que realizó la obra, los adicionales descriptos, siempre que no supere el margen legal del 20% del valor del contrato original, teniendo en consideración el costo que insumiría hacerlo con otra que no conoce la obra en sí, que no se encuentra con las responsabilidades que importa la etapa de garantía, y que sólo se contrataría para realizar dichos trabajos adicionales.
No obstante, como lo expresa la Asesoría Legal de este Tribunal, resulta necesario advertir que no corresponderá utilizar el encuadre legal que justifica la presente contratación, una vez superado el plazo de vigencia de la misma, es decir con posterioridad al 30/06/2006, debiendo preverse con la debida antelación la realización de los trámites que correspondan a efectos de la futura operación y mantenimiento del sistema.
Por todo lo expuesto, se aconseja la unificación de la parte resolutiva del acto administrativo y adecuación de los artículos del mismo que corresponda, debiendo considerarse la totalidad de los adicionales de obra (sin distinción entre la parte ejecutada y a ejecutarse) encuadrados en omisión a la vista previa ordenada por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 513/69, puesto que no consideramos factible dividir los contratos de obras o suministros de bienes o servicios que ya tienen principio de ejecución, dando vista a este Tribunal conforme lo dispone el artículo 7º del referido texto legal.
A los fines indicados, remítase el expediente al Ministerio de Obras y Servicios Públicos, con copia del presente Dictamen al Contador Fiscal interviniente.
TRIBUNAL DE CUENTAS, Setiembre 20 de 2005.
FIRMANTES:
Dr. Natalio G. PERÉS –Presidente Tribunal de Cuentas, Provincia de La Pampa.
Dr. Francisco GARCÍA –Vocal del Tribunal de Cuentas, Provincia de La Pampa.
C.P.N. Rubén Omar RIVERO –Vocal del Tribunal de Cuentas, Provincia de La Pampa.
C.P.N. Juan Carlos GARCÍA –Secretario Tribunal de Cuentas.-