Corresponde a Expte. Nº 2717/11-Tribunal de Cuentas-
DICTAMEN Nº 001/2011
Este Tribunal de Cuentas observa que en las presentes actuaciones, presumiblemente, se adquieren bienes en forma directa siendo que por las sumas invertidas debería licitarse la compra, para lograr lo cual aplican el sistema de dividir la adquisición en actuaciones separadas.
Para sostener lo antes expuesto es necesario resaltar que el principio general para la elección del co-contratista del Estado es la Licitación Pública.
Así lo preceptúa el artículo 33 de la Ley 3 de contabilidad cuando dice: “Toda contratación en que el Estado Provincial sea parte, y en general toda aquella que signifique entrada o salida de fondos, que no esté reglada en forma especial, se regirá por las disposiciones de la presente ley y se realizará previa licitación pública”
Las excepciones a este principio de raigambre Constitucional nacen de la propia Ley, cuando en el artículo 34 establece taxativamente las excepciones al modo de selección.
Que el Poder Ejecutivo, por las facultades conferidas por el artículo 35 de la Ley 3 que establece: “Los titulares de los poderes públicos provinciales determinarán los funcionarios que autorizarán y adjudicarán o aprobarán las contrataciones previstas en los Artículo 33 y 34, en sus respectivas jurisdicciones”, dicta el decreto 2321/2010 estableciendo los nuevos montos de contratación.
El Decreto antes citado establece los nuevos montos para determinar el nivel de autorizaciones para las contrataciones donde en su artículo 38 preceptúa: “No se podrá fraccionar una contratación con la finalidad de eludir la aplicación de los montos máximos fijados al efecto en el presente Decreto. Se presumirá que existe desdoblamiento cuando en el lapso de tres meses se efectúe otra contratación para adquirir bienes o servicios que se correspondan al mismo objeto contractual, superando entre ambas el máximo indicado en el párrafo anterior…”
Es decir, tal situación se pone en evidencia ante la existencia de trámites simultáneos de compras del mismo tipo, habiéndose dividido el monto del compromiso económico en tantos expedientes o facturaciones como haya resultado necesario para no exceder el límite legal fijado.
Es de señalar que no se trata de una interpretación de los hechos que admita distintos criterios, ni tampoco de distintos procedimientos que admitan la elección por quien dispone la contratación; la correlatividad de números de expedientes o facturas y la simultaneidad o gran proximidad de fechas en los casos que motivan esta intervención del Tribunal, han llevado a presuponer que el conjunto de actuaciones se correspondería con una única decisión de compra cuya diversificación no encuentra respuesta lógica como no sea en
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el propósito de evitar el procedimiento licitatorio.
La licitación o la compra directa no son procedimientos que el funcionario o agente público pueda elegir mediante la modificación de los factores que determinan la procedencia de uno u otro; no se trata de algo tan sin importancia como una mera diferencia ritual que permita la elección de distintas vías simplemente porque no están prohibidas ya que están en juego la garantía que pretenden las leyes respecto del correcto manejo de los fondos públicos, el control de los actos administrativos de contenido patrimonial y la publicidad de los actos de gobierno.
Por todo lo expuesto este hecho podría constituir una irregularidad administrativa que descalifica los actos por ilegitimidad.
La Ley 3 de Contabilidad en su artículo 24 sostiene: “Dispuesto el cumplimiento de la orden de pago o entrega ésta será remitida a la Contaduría General de la Provincia, juntamente con los documentos justificativos a los fines de su intervención. Si la Contaduría General de la Provincia no formula oposición, la intervendrá conforme, la registrará y pasará a la Tesorería General para su cumplimiento. Será causa suficiente para suspender el cumplimiento de las órdenes de pago o entrega:… f) Violación de disposiciones legales en vigor.”
El artículo 50 de la mencionada Ley determina quienes son los responsables ante estas irregularidades al mencionar: “Los actos violatorios de disposiciones legales o reglamentarias comportan responsabilidad para quienes los dispongan y para quienes los ejecuten.- Todo agente de la provincia que tenga a su cargo fondos, valores, especies, etcétera, en los casos a que se refiere este Artículo, deberá advertir por escrito a su superior toda posible Infracción, en resguardo de su propia seguridad sobre responsabilidad.-“
En el mismo sentido el artículo 64 de la Ley 3 prescribe: “La Tesorería General no efectuará pago ni transferencia alguna sino en virtud de orden extendida por autoridad competente y de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y prescripciones legales y reglamentadas en vigor.”
Ahora bien, es preciso determinar la Competencia del Tribunal para sancionar estas irregularidades y el alcance de las mismas de corresponder.
En principio la Competencia de este Órgano de Control, esta determinada en el artículo 1 del Decreto Ley 513/69, donde en la parte pertinente referida a esta etapa del control sostiene: ”El Tribunal de Cuentas tiene competencia para: a) Intervenir… en el ulterior juzgamiento de las rendiciones de cuentas, de las operaciones financiero-patrimoniales de los Poderes del Estado y de los organismos autárquicos o descentralizados,
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a fin de verificar la legitimidad de los trámites;…”
El artículo 11 de la mencionada normativa estipula que “La Administración Pública
Provincial, las municipalidades intervenidas, las Comisiones de Fomento y las entidades privadas cuando se establezca la obligación rendirán cuenta universal y documentada comprobable, de su gestión financiero-patrimonial, con ajuste a las normas reglamentarias en la materia y a las formalidades que indica el Tribunal…”
Cabe mencionar que el artículo 17 sostiene que “El Tribunal formulará cargo, a los responsables directos, por el importe de los comprobantes omitidos y por los que, habiéndose acompañado, resulten ineficaces.
Responderán por este cargo en forma personal o solidaria cuando actúen conjuntamente:
a) el Contador General, el Subcontador General, el Tesorero General, el Subtesorero General, los titulares de los servicios contable-habilitaciones y los Contadores o Secretario-Tesoreros de las comunas;
b) los funcionarios o empleados que, en forma directa, recauden, perciban o custodien dinero, valores o créditos de la Provincia o de las comunas.”
Es decir, que solamente se puede formular cargo si se omitiere comprobantes o si los mismos resultan ineficaces.
El tema traído a examen no configura ninguno de los dos supuestos contemplados en la normativa, dado que los comprobantes acompañados son los que acreditan el gasto efectuado, por lo tanto no son ineficaces, pero el procedimiento utilizado para el gasto, no sería el que determinaría la normativa vigente.
Nos encontramos entonces en una incompetencia para formular cargo por parte de este Tribunal, hasta tanto no se nulifique por la vía jurisdiccional correspondiente el acto administrativo autorizante de esa compra, prestación de servicio, etc. que se está analizando.
La competencia del Tribunal correspondería en el supuesto de daño patrimonial al Estado provocado por esta supuesta irregularidad, así lo determina el artículo 19 al sostener: “Cuando la actuación de un funcionario o empleado público cause perjuicio al patrimonio provincial o comunal, el Tribunal tendrá competencia exclusiva para justipreciar el monto del daño emergente que surja de las actuaciones y formular cargo a los responsables directos.”
Al definir la responsabilidad patrimonial, Fiorini considera un equívoco destacarla como consecuencia de la potestad disciplinaria. La primera se encuadra en un ámbito de lo relacionado con cuestiones patrimoniales, mientras que la segunda crea y establece la responsabilidad por faltas de disciplina. (Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 621).
Es decir, cabe ahora distinguir que tipo de Responsabilidad se debe investigar para posteriormente definir el Órgano con competencia para ello.
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Como lo ha repetido en distintas ocasiones el Procurador del Tesoro de la Nación, para determinar la responsabilidad patrimonial se debe recurrir a una investigación, que debe adecuarse al fin perseguido de reunir datos, informes, documentación y elementos de convicción que permitan emitir una opinión con tales antecedentes, sobre la posibilidad o no de iniciar una acción judicial. (Dictamenes 227:229; 231:29; 231:170).
Ella puede llevarse a cabo por medio de una información sumaria o sumario administrativo conforme las reglas establecidas en el Reglamento de Investigaciones Administrativas.
Según Miriam Ivanega, en su libro Mecanismos de Control Publico y argumentaciones de responsabilidad (editorial Abaco de Rodolfo Depalma, pág. 268 y ssg.) menciona tres presupuestos de la responsabilidad patrimonial, a saber:
a) Daño: El principio general aplicable a todo tipo de responsabilidad es que sin daño no se genera el deber de reparar. El daño debe ser cierto, no conjetural ni hipotético, dado que sin la certidumbre sobre el acaecimiento del daño no se configura este elemento.
b) Imputación Jurídica del Daño: La imputación es un “fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste (…) la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido” (García de Entrerria, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Tratado de Derecho Administrativo, p. 383).
c) Relación de causalidad: El nexo causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño (…) Es un elemento objetivo porque se refiere a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. (Bustamante Alsina Jorge, Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad, LL, t. 1991-E p. 1378.)
La exigencia de una relación causa-efecto entre el hecho y el daño es una condición indispensable para atribuir el deber de resarcir ese daño a quien lo generó (el Estado o el agente, según el caso).
El reconocimiento de responsabilidad exige la demostración del vínculo causal entre la conducta que se pretende responsable y el daño efectivo. (fallos, 322:1307, dictamen del Procurador).
En este aspecto se ha propiciado la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, mediante la cual para calificar un hecho como causa de un determinado evento dañoso es preciso efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, y preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por sí mismo apto, según la experiencia común, para desencadenar el perjuicio. Sólo deben valorarse aquellas condiciones que según el curso normal y ordinario de las cosas han sido idóneas para producir per se el daño. (Perrino, Pablo, la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita, Responsabilidad por falta de servicio, ED,
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diario del 28/12/99).
Con estas apreciaciones podemos advertir que el proceso de determinación del daño patrimonial producido o supuestamente producido por el agente o funcionario público debe ser cuantificado o justipreciado por el Tribunal de Cuentas en el Juicio de Responsabilidad, establecido en el Capitulo IV del Decreto Ley 513/69.
Con la sanción de la Ley 1830 que crea la Fiscalía de Investigaciones Administrativas la competencia para investigar conductas que presuntamente violentarían la normativa es de dicho Órgano, así lo determina el artículo 6 de la citada Ley cuando prescribe: “El Fiscal General deberá promover la investigación formal, legal y documentada de la conducta administrativa de los funcionarios y agentes, en ejercicio de sus funciones o en vinculación con las mismas, que pudieren constituir una irregularidad o ilícito de conformidad con las leyes vigentes.-“
En cuanto al tema de examen el artículo 31 de la Ley 1830 prescribe: “En los casos en que presumiblemente exista un daño patrimonial al Estado, la competencia, facultades y atribuciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, se prorrogarán en el tiempo, por dos (2) años a contar desde que se produzca la baja de los recursos humanos, para investigar los hechos ocurridos en el ejercicio del mandato o de la actividad de los agentes o funcionarios que ya hubieren cesado en su cargo.-“
Es decir, con la creación de la Ley 1830 se establece para la determinación de la responsabilidad del agente o funcionario publico en cuanto a la existencia de un daño patrimonial la competencia de la Fiscalía de Investigaciones administrativas y para la justipreciación del daño la competencia del Tribunal de Cuentas a través del Juicio de Responsabilidad.
En el mismo sentido que el desarrollado hasta aquí el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro a sostenido que “El juicio de responsabilidad tiene como trámite previo, un procedimiento sumario de investigación, sustanciado a través de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a los fines de determinar, prima facie, la existencia de un perjuicio real para la hacienda pública y/o, en su caso, la transgresión de normas legales o procedimientos que regulen la administración y disposición de los bienes del Estado y el o los responsables.”
Es por esta razón que consideramos que debería a través de la Asesoría Legal de este Tribunal de Cuentas, elevar las presentes actuaciones, para que el Órgano Competente para la investigación de conductas, la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, determine si existió violación normativa, y en su caso responsables de las mismas, para que de corresponder en la oportunidad procedimental oportuna se inicie el procedimiento de Juicio de Responsabilidad.
TRIBUNAL DE CUENTAS, 6 de mayo de 2011.