SEÑOR PRESIDENTE
DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA:
Llegan las presentes actuaciones a esta Asesoría Letrada a fin de emitir dictamen en relación al encuadre normativo de la contratación realizada por el Ministerio de Hacienda y Finanzas, Obras y Servicios Públicos con la Empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ.
-I-
1. Mediante el expediente Orden de Provisión Nº 1085334/12 se tramitó la contratación de la Empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ para ejecutar trabajos de remodelación de las habitaciones de IPESA, Santa Rosa. La Orden de Provisión se confeccionó por el monto de PESOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS ($17.800), se imputó a “obras por administración 2012. Resolución 36/12, Anexo R. 36/12. Punto 2- Obras” según surge de la anotación plasmada en la misma y se le aplicó el procedimiento de compra directa mediante solicitud de cotización de precios, según Decreto Nº 2321/2010. A fs. 1 y 2 se agregan la orden de provisión y la factura respectiva.
2. A fs. 3/20 se glosan las solicitudes presentadas por los oferentes, de las que surgen que se confeccionó tanto el plano de ubicación de la obra como la memoria descriptiva y especificaciones técnicas particulares.
3. A fs. 23 obra nota del Subdirector General del IPESA en el que deja constancia de los trabajos realizados por la empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ, los que consistieron “en la demolición de dos muros divisorios y reparación de muros y pisos, incluyendo el empotramiento de las camas al piso, no así la pintura de de las habitaciones.”.
4. A fs. 24/28 obra comprobante de contabilización de retenciones y pago total de los trabajos realizados.
5. A fs. 29 Relatoría de este Tribunal, mediante Pedido de Antecedentes Nº 500/2012, solicitó que se informe el encuadre legal de la contratación, atento a la anotación insertada en la Orden de Provisión y el procedimiento efectivamente aplicado a la contratación.
4. Dicho Pedido de Antecedentes es contestado por la Dirección de Obras Básicas y Arquitectura a fs. 31, que dice que la “Contratación Directa, cuenta con el encuadre legal del Artículo 34, inciso C, subinc. 5-a. de la NJF Nº 930- Ley Nº 3- De Contabilidad, el cual aprueba contratar por excepción, siempre que el monto no exceda los $24.500,00 –Decreto de Montos 2321/10, A-4, con solicitud de cotización”.
5. Por su parte, en las actuaciones Nº 2067/2012 de referencia, a fs. 1 obra nota de la Sub- Habilitación de Hacienda, Obras y Servicios Públicos de la Contaduría General en virtud de la que se eleva a este Tribunal la rendición del mes de mayo de 2012 de las cuentas 20.085/1 y 20084/4 y en forma anexa, el parte complementario Final Nº 5 con el descargo de varios expedientes, entre los que se encuentra la Orden de Provisión Nº 1085334/12.
6. A fs. 2 del mismo se agrega Pedido de Antecedentes Nº 1123/2012 de fecha 5/10/2012 en el se solicita que el área jurídica del organismo contratante determine la normativa aplicable a la contratación tramitada en el expediente de la Orden de Provisión Nº 1085334/12, en consideración del encuadre dado en este último a fs. 31.
7. Contestado en tiempo el Pedido de Antecedentes por la Dirección de Obras Públicas -y no por el área jurídica- pasan las actuaciones a División Primera de este Tribunal para nuevo estudio. En la contestación, obrante a fs. 4, se expresa que la contratación se formalizó de acuerdo a lo estipulado por el Artículo 99 de la Ley Nº 38, General de Obras Públicas, Resolución Nº 036/2012 de Obras por Administración 2012 y en lo normado por el Artículo 34, inc. C, Subinc. 5-a de la NJF. Nº 930- Ley Nº 3 de Contabilidad, que autoriza la contratación por excepción, siempre que el monto no exceda los $24.500,00, Decreto de Montos 2321/10, A-4, con solicitud de cotización.
8. A fs. 8 se da vista a esta Asesoría Letrada para emitir opinión en relación al encuadre dado a la contratación en cuestión, con remisión de las actuaciones correspondientes a la Orden de Provisión Nº 1085334/12.
-II-
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA
1. En las presentes se da intervención a esta Asesoría Letrada para que establezca el encuadre normativo de la contratación de la Empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ para ejecutar trabajos de remodelación de las habitaciones de IPESA, Santa Rosa, tramitada en el expediente Orden de Provisión Nº 1085334/12.
2. En primer término, para determinar el correcto encuadre de la contratación es necesario establecer si las tareas realizadas por la contratista son obra pública o no.
La Ley Nº 38 define a la Obra Pública como:
“…las construcciones o instalaciones y los trabajos por ellas motivados, que se realicen con fondos de la Provincia o que sean garantizados o subvencionados por ella. Estas construcciones o instalaciones deberán ingresar al patrimonio Provincial, excepción hecha con: a) Dentro de la Provincia, las que se emplacen en inmuebles pertenecientes a la Nación, a las Comunas o a Cooperativas de Servicios Públicos, o bien a entidades de bien público con personería jurídica; b) Fuera de la Provincia, las que se realicen para posibilitar o facilitar la prestación de servicios públicos.
El concepto de obra pública es interpretado en sentido amplio, identificándolo con el concepto de trabajo público. Éste representa la serie de operaciones técnicas y jurídicas destinadas a la obtención de una obra pública. Se identifica con el proceso constructivo de una obra pública y con las operaciones jurídico-formales destinadas a su concreción[1]. Asimismo, el trabajo público puede no crear una obra nueva, sino sólo conservar o modificar una obra ya existente[2].
Así, se afirma que el objeto del contrato de obra pública es la realización de un trabajo público que concluya en un resultado (obra nueva, reparación o modificación de la existente) que sirva a un fin de interés público[3] y en el que intervenga determinantemente un sujeto público en su etapa de ejecución (por si mismo o encomendando a terceros) y en la recepción del resultado terminado. La obra es pública porque la construye un ente público y porque una vez terminada será destinada al fin de interés público que justifica su realización[4]
De las constancias del expediente de la Orden de Provisión surge que las tareas a ejecutar por la Empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ consistían en la demolición de muros divisorios y reparación de los vanos, tanto en muros como en el piso, que serían completados nuevamente. Las camas, empotradas al piso, se reubicarían para obtener la capacidad deseada en las habitaciones. De las especificaciones técnicas particulares surge que la empresa debía demoler muros, reparar pisos y mochetas, revocar, pintar el interior de las habitaciones y limpiar la obra.
Las tareas descriptas debían ejecutarse en un inmueble de propiedad del Estado Provincial y la contratación fue realizada por un organismo de éste (Ministerio de Obras y Servicios Públicos).
De lo expuesto hasta aquí se desprende que el objeto de la contratación analizada era la realización de una obra pública que, como tal, se encuentra alcanzada y regulada por la Ley Nº 38 de Obras Públicas.
3. Establecido esto, es opinión de esta Asesoría que en el caso en cuestión la obra debió ejecutarse a través de un contrato de obra pública y no bajo en el sistema denominado “por administración” y en consecuencia el procedimiento aplicado a la contratación es incorrecto.
Bajo el sistema de contrato de obra pública, el Estado contrata con un tercero, previo procedimiento de selección, la ejecución de un trabajo público bajo un régimen jurídico de derecho administrativo que, en nuestra provincia, está regulado por la Ley Nº 38. Esta norma establece los sistemas de contratación, las relaciones entre las partes, la ejecución de la obra, entre otras cuestiones.
Por su parte, el sistema de ejecución por administración es definido en el artículo 99 de la Ley Nº 38 como aquel en el que “…el Estado toma a su cargo la ejecución material de los trabajos por intermedio de sus oficinas técnicas, adquiriendo los materiales, herramientas y demás elementos y designando el personal necesario o contratando la mano de obra”.
Así, en una obra pública ejecutada por administración, el Estado adquiere los materiales, herramientas y demás elementos y designa personal propio; o bien, adquiere los materiales, las herramientas y demás elementos y contrata la mano de obra.
Conforme se ha alegado en las actuaciones, la contratación de la Empresa LEDESMA ZULEMA BEATRIZ se encuadraría en este segundo supuesto. No obstante ello, de las constancias del expediente surge que la empresa realizó la obra encomendada proveyendo todos los materiales, las herramientas, los elementos y además, la mano de obra.
Precisamente la diferencia entre ambos sistemas de ejecución se vincula a la mayor participación estatal, que en el caso debió traducirse en la provisión a su cargo de todos los materiales, todas las herramientas y todos elementos necesarios al efecto. De otra manera, y tal como sucedió en el caso analizado, no se está ante una obra ejecutada por administración, sino ante un contrato de obra pública liso y llano.
Lo expresado no se contradice con la previsión del artículo 16 de la Ley Nº 38, que contempla la posibilidad de que el Estado provea materiales en un contrato de obra pública. Dicho artículo alude únicamente a “materiales”, que pueden ser todos o algunos. En cambio, el artículo 99 refiere a la provisión de la totalidad de “los materiales, las herramientas y demás elementos necesarios”.
Como contrato de obra pública debió regirse por las previsiones de la Ley Nº 38. Así y en virtud de su monto, pudo haberse realizado por contratación directa (artículo 9 de la Ley Nº 38), pero siempre sujeto al control previo de este Tribunal (artículo 2º inciso 1 del Decreto Ley Nº 513/69), intervención que fuera obviada por encuadrar la contratación en la Ley Nº 3, artículo 34 inciso 5 subinc. a).
Cabe destacar que el encuadre de la contratación en la Ley Nº 3 se vincula a la previsión del artículo 102 de la Ley Nº 38 que contempla la aplicación de dicha norma y sus decretos reglamentarios para la adquisición de bienes y servicios afectados a una obra por administración.
Por aplicación del artículo 102, el Estado puede contratar todo aquello cuya provisión está a su cargo según lo establecido por el artículo 99. Sin embargo, el artículo 102 no alcanza a la contratación de la mano de obra, que siempre ha de regirse por las normas de la Ley Nº 38, en cuanto a procedimientos, montos, intervención de contraloría fiscal y demás situaciones contempladas para un contrato de obra pública en general.
Ello se desprende del alcance que debe atribuírsele al concepto “servicios” y para ello es necesario mencionar las notas que distinguen a la locación de obra de la locación de servicios.
La doctrina mayoritaria sostiene que el elemento determinante de la locación de obra es la obligación de resultado, que asume quien se compromete a ejecutar la obra (art. 1493 C.C.), por lo cual se ha entendido que la expresión "trabajo" del art. 1629 C.C. se refiere al trabajo concretado en un resultado, distinguiéndola así de la locación de servicios, donde se trata de un trabajo, en dirección a un resultado, pero que se independiza de la obtención de él.
En la locación de servicios, la prestación queda consumida con el transcurso del tiempo, sin que se reciba un bien tangible o intangible que pase a formar parte del activo del Estado. A este tipo de prestación alude el artículo 102, y alcanza por ejemplo, el servicio de vigilancia, pago de alquileres, gastos de movilidad, de inspección, entre otros.
Por su parte, todo aquello que se traduzca en un resultante material o intelectual, que ingrese y pase a formar parte del patrimonio estatal será resultado de un contrato de locación de obra. Ello ocurre con todas las construcciones e instalaciones, y con los proyectos de obra. Así, la mano de obra necesaria para llevar a cabo una obra pública deberá contratarse en un todo de acuerdo a los procedimientos establecidos en la Ley 38, y no bajo las previsiones de la Ley Nº 3 y sus decretos reglamentarios.
-III-
CONCLUSIÓN
En virtud de las consideraciones expuestas, es opinión de esta Asesoría la obra pública realizada en el IPESA debió ejecutarse a través de un contrato de obra pública y no bajo en el sistema denominado “por administración” y en consecuencia el procedimiento aplicado a la contratación es incorrecto. Se elevan las actuaciones para su consideración y prosecución del trámite pertinente. Así opino.
FIRMANTE:
Dra. Franca KAIL.
ASESORÍA LETRADA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
Santa Rosa, 23 de noviembre de 2012.