Orden de Provisión Nº 01073926/2012- Ministerio de Salud.-
AL SEÑOR PRESIDENTE
DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
Llegan a la Asesoría Letrada del Tribunal de Cuentas las actuaciones relativas a la Orden de Provisión de referencia, por la que la Subsecretaría de Administración de Salud adquirió mil seiscientos (1600) dispositivos de detención y resultado de consumo de drogas mediante muestra de saliva, a efectos de emitir dictamen sobre el encuadre legal aplicable a dicha contratación.
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
1. A fs. 1 obra Orden de Provisión de Bienes y/o Servicios Nº 01073926/2012 por la que la Subsecretaría de Administración dependiente del Ministerio de Salud efectúa una compra directa de mil seiscientos (1600) dispositivos de detección y resultado de consumo de drogas mediante muestra de saliva al proveedor NOVO PHARMA, por la suma de Pesos Noventa y Seis Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro ($96.544,00).
2. A fs. 2/3 se agregan factura y remito emitidos por el proveedor.
3. A fs. 4/66 se agregan los antecedentes de la contratación realizada por cotización de precios.
4. A fs. 68 la Habilitación de Salud Pública solicita a la Subsecretaría de Administración se informe el encuadre legal de la contratación.
5. A fs. 69 obra respuesta emitida por la Subsecretaría de Abordaje de las Adicciones dependiente del Ministerio de Salud, mediante la que se informa que la contratación se encuadra en el artículo 23 in. a) del Decreto Nº 2321/10.
6. A fs. 70 obra nota de la Habilitación de Salud Pública a la Jefatura del Departamento Técnico Contable de Contaduría General, en la que realiza una serie de consideraciones en virtud de las que concluye que la contratación bajo análisis no tiene encuadre legal y no corresponde darle más trámite.
7. A fs. 71 la Jefatura del Departamento Técnico Contable de Contaduría General manifiesta su conformidad con lo expuesto por la Habilitación; y la Dirección de Contabilidad y Administración dispone que las actuaciones sean remitidas a la Subsecretaría de Administración del Ministerio de Salud para conocimiento de lo observado.
8. A fs. 73 obra nota de la Subsecretaría de Administración del Ministerio de Salud, también suscripta por el responsable de la Subsecretaría de Salud, por la que brinda respuesta a la observación realizada y solicita se arbitren los medios para efectivizar el pago de la contratación en cuestión.
9. A fs. 75/82 obran constancias relativas al pago de lo contratado.
10. A fs. 85 obra pase de la Jefatura de División 1ª a esta Asesoría para su intervención.
-II-
ANÁLISIS DE LA CUESTION PLANTEADA
1. En las presentes es preciso determinar si la contratación se encuadra, o no, en el artículo 23 inc. a) del Decreto Nº 2321/10.
2. A fs. 69 la Subsecretaría de Abordaje de las Adicciones dependiente del Ministerio de Salud consideró de aplicación a la contratación el artículo 23 inciso a), situación que motivó las observaciones vertidas a fs. 69 por el responsable de la Habilitación de Salud. Éste dijo que dicho artículo no autoriza a la Subsecretaría de Administración a realizar la contratación de bienes a través de una solicitud de cotización. Además, conforme surge de la solicitud rectificativa obrante a fs. 59/60, el organismo solicitante no es la Subsecretaría de Administración sino la Subsecretaría de Abordaje de las Adicciones. Asimismo considera que la contratación no se encuadra en los incisos a) ni b) del referido artículo, en el entendimiento de que éstos regulan la adquisición de bienes con “fines curativos”. Destaca que de las actuaciones surge que el bien adquirido tiene fines preventivos y educativos de uso exclusivo forense, tal como lo refiere a fs. 9 la Subsecretaría de Administración.
3. En relación a la observación efectuada, la Subsecretaría de Administración contesta que su función es realizar toda aquella tramitación que le sea indicada por los niveles de autorización establecidos por el Decreto de Montos como así también toda contratación que le sea encomendada por cualquier estamento del Ministerio de Salud. En su entendimiento, el Decreto establece funcionarios con facultad para autorizar contrataciones, pero no regula quienes deben efectuar el trámite administrativo o realizar la contratación. Por último, aclara que el artículo 23 del Decreto Nº 2321/10 enumera un conjunto de bienes con distintos fines (preventivos, nutricionales, de análisis y muestras, entre otros) y no sólo con “fines curativos” (fs. 73/74).
4. El artículo 1º del Decreto Nº 2321/2010, en consonancia con el artículo 35 de la Ley Nº 3 de Contabilidad, establece que las contrataciones a realizarse en la esfera del Poder Ejecutivo se efectuarán con la autorización previa y la adjudicación o aprobación de la autoridad competente, de conformidad con los montos de contratación directa establecidos en Anexo I del citado decreto. Esta es la regulación de carácter general a la que alude la Subsecretaría de Administración en su contestación de fs. 73/74.
5. A su vez, el Decreto se integra con disposiciones que contemplan situaciones especiales de algunas reparticiones, que vienen constituirse en excepciones al régimen general del artículo primero. Un ejemplo de ello, es lo regulado por el artículo 23.
6. El artículo 23 del Decreto Nº 2321/10 establece:
“Autorizase al Subsecretario de Salud, con la aprobación del Ministro de Salud y a los Directores de los Establecimientos Asistenciales “Dr. Lucio Molas” y “Gobernador Centeno” a contratar por hasta un monto de hasta PESOS CIENTO UN MIL QUINIENTOS ($ 101.500), mediante solicitud de cotización ajustado al procedimiento previsto en el artículo 2° tercer párrafo del presente, la adquisición de: a) Medicamentos, materiales de curación, radiológicos, de laboratorio, odontológicos, leche e insumos; b) Materiales protésicos y ortésicos necesarios para la asistencia de los pacientes internados en los establecimientos de su dependencia o derivados a centros de mayor complejidad públicos o privados de otra jurisdicción, tramitados por el respectivo hospital con la autorización previa y posterior adjudicación de los citados funcionarios. Dentro de los materiales protésicos deberán considerarse incluidos los marcapasos, las lentes intraoculares y las prótesis que se colocan dentro del cuerpo del paciente. En los ortésicos deberán entenderse comprendidos los audífonos, las valvas y todo elemento utilizado extracorporalmente.”
Este artículo establece, por un lado, determinados sujetos que están autorizados a realizar contrataciones directas por solicitud de cotización, quienes su vez, son los destinatarios de los bienes contratado, y por otro, las categorías de bienes que pueden ser objeto de dichas contrataciones. Estos dos aspectos son complementarios y condicionantes, y deben interpretarse siempre con carácter restrictivo, debido a que el procedimiento de contratación directa es excepcional y restringido.
Según el artículo bajo estudio, los únicos autorizados para contratar son el Subsecretario de Salud - con aprobación del Ministro de Salud-, y los Directores de Establecimientos Asistenciales “Dr. Lucio Molas” y “Gobernador Centeno”. Esta autorización no puede extenderse a la Subsecretaría de Administración, en virtud de que no está contemplada una expresa delegación de facultades a su favor; como sí ocurre, por ejemplo, en el artículo 28 del decreto Nº 2321/2010. La ausencia de delegación obsta a que la Subsecretaría de Administración pueda realizar específicamente las contrataciones reguladas por el artículo 23.
A este respecto, interesa destacar que la delegación es definida como transferencia de un órgano a otro del ejercicio de la competencia que le fuera constitucional, legal o reglamentariamente atribuida. Debe ser expresa y contener, en el acto de la delegación, una clara y concreta enunciación de las atribuciones que comprende la transferencia [1]. La delegación constituye una excepción a uno de
los caracteres de la competencia, que es la improrrogabilidad[2] y por ello, “en materia de interpretación de delegación de facultades debe privar un criterio restrictivo, atento a que es un instituto de naturaleza excepcional” (Procuración del Tesoro, dictamen del 29/9/89, BO, 15/5/90, p. 21).
Por otra parte, la autorización que se le confirió al Subsecretario de Salud y a los directores de establecimientos asistenciales, siempre debe ejercerse en un todo de acuerdo al objetivo que las motivó. En el caso del artículo 23, los bienes cuya contratación se autoriza deben satisfacer necesidades exclusivas, privativas y especiales de la Subsecretaría de Salud y de los establecimientos asistenciales; nunca de la Subsecretaría de Salud Mental y de Abordaje a las Adicciones.
Entonces, aún cuando los bienes que se contraten puedan incluirse en alguna de las categorías del artículo 23, si no se destinan a organismos de la Subsecretaría de Salud o a los establecimientos asistenciales, no pueden ser encuadradas en dicho artículo.
Por lo expuesto, la contratación bajo análisis no se encuadra en el artículo 23 del Decreto Nº 2321/2010, en función de que fue realizada por un sujeto no autorizado y para un destinatario distinto a los establecidos por la norma.
Asimismo, y aún cuando esto no fuera así, tampoco los bienes adquiridos podrían incluirse en las categorías previstas. En este sentido, es necesario tener en cuenta que toda inclusión también requiere una interpretación restrictiva.
A este respecto, y descartando aquellas categorías en las que claramente el producto adquirido no se encuadra (medicamentos, materiales de curación, radiológicos, de laboratorio odontológicos, leche), es preciso considerar el alcance del supuesto “insumos”, que fue la categoría elegida por los organismos intervinientes.
Los “insumos” son definidos por la Real Academia Española como “un conjunto de bienes empleados en la producción de otros bienes”. Conforme esta definición, los dispositivos de detección y resultado de consumo de drogas mediante muestra de saliva, no son insumos.
-III-
CONCLUSIÓN
En virtud de las consideraciones vertidas, es opinión de esta Asesoría Letrada que la contratación bajo análisis no se puede encuadrar en el artículo 23 inc. a) o b) del Decreto Nº 2321/2010. Corresponde se devuelvan las actuaciones al área correspondiente para la prosecución del trámite pertinente.
FIRMANTE:
Dra. Franca KAIL.
ASESORÍA LETRADA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
Santa Rosa, 21 de septiembre de 2012.
[1] HUTCHINSON, Tomás. Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Buenos Aires, 2010, Editorial Astrea, 9ª Edición, pág. 73.
[2] COMADIRA, Julio P. La delegación de facultades del Poder Ejecutivo. Revista: Ediciones Especiales Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público. Página 73 http://www.revistarap.com.ar/