Expte Nº 7197/2011 – s/reclamo de Empresas por obras de redes de agua y cloacas en la ciudad de Santa Rosa.
Dictamen Nº 36/2012
SEÑOR PRESIDENTE
DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA:
Vienen las presentes actuaciones a esta Asesoría del Tribunal de Cuentas de la Provincia de La Pampa, a efectos de dictaminar sobre el encuadre legal dado al reclamo realizado en las presentes actuaciones por varias empresas contratistas.
-I-
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
A fs. 321/325 obra informe de Relatoría, con detalle de las actuaciones bajo análisis a las que, por razones de brevedad, esta Asesoría se remite.
Surge de dicho informe que las presentes se iniciaron con motivo del reclamo de pago de un Adicional de Obra esgrimido por varias empresas contratistas de la obra “Dos Mil (2000) Viviendas - 1º Etapa – Programa Federal Plurianual de Construcción de 6000 Viviendas en distintas localidades de la provincia”, construidas en la ciudad de
Santa Rosa, por el aumento de costos de la obra, derivados de la modificación de materiales a utilizar.
Posteriormente, las empresas contratistas modifican el encuadre del reclamo, y solicitan el pago de una indemnización.
Por Decreto Nº 249/2012 se aprueba lo actuado por el Instituto Provincial Autárquico de Vivienda y se autoriza el pago a las empresas de sumas determinadas de dinero en carácter de indemnización, en el marco de lo previsto en el artículo 68 inciso a) de la Ley 38 de Obras Públicas, por trabajos realizados y no previstos contractualmente,
En virtud del encuadre elegido por la Administración, Controlaría Fiscal de este Tribunal consideró que las actuaciones no se encuentran alcanzadas por el control previo establecido en el artículo 2º del Decreto-Ley Nº 513/69.
-II-
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA
La cuestión de fondo a analizar radica en la determinación del correcto encuadre legal del reclamo incoado por las empresas contratistas de la obra pública más arriba referida y para ello es preciso dilucidar la causa del mismo.
Conforme surge del informe de fs. 3 de la Gerencia Técnica del Instituto Provincial Autárquico de Vivienda, en oportunidad de realizar la licitación de la obra en cuestión “…se contó con planos generales a nivel de proyecto licitatorio y demás técnicas fijadas en el pliego, con recorrido, diámetros y puntos de conexión a redes
existentes (…) Ante la consulta por parte de las Empresas oferentes sobre definición de diámetros para las obras de cloacas y agua se resolvió considerar a los efectos de su cotización adoptar los diámetros mínimos (…) para obras de similares características. Con posterioridad (…) la Dirección de Hidráulica de la Municipalidad de Santa Rosa exigió la instalación de cañerías de mayor diámetro a los requeridos en obras similares, con el argumento que será necesarios para el futuro crecimiento del sector y así garantizar la prestación de ambos servicios. Esta documentación aprobada con fecha 4 de febrero de 2010 motivó la presentación de reclamos de las Empresas Contratistas con las diferencias de costos…”.
Por su parte, a fs. 6 se agrega la aclaración de consulta Nº 02-09 –I.P.A.V. emitida por la Gerencia Técnica, que en el punto 2º dice: “…Respecto del Ítem Infraestructura: Dado que al día de la fecha, no se cuenta con la información referentes a la Infraestructura dadas por los Entes Prestatarios de los Servicios, se deberá considerar que las Redes de Distribución incluidas en el costo de la vivienda son las que corresponden a los diámetros mínimos en cada caso, considerando que los puntos de conexión están en el límite de cada zona quedando afuera de la presente Licitación las obras correspondientes a las Redes de Nexos de Infraestructura, los que se licitarán en forma separada.”
De los informes transcriptos surge que la modificación de las condiciones contractuales obedeció a una exigencia imprevista y excepcional de la Municipalidad de Santa Rosa. En su calidad de prestataria del servicio público, y ajena a las partes vinculadas por la relación contractual, solicitó la utilización de materiales distintos a los
establecidos en la licitación pública, con posterioridad a que la misma fuera aprobada, para atender una futura y específica expansión de la zona urbana de la ciudad.
La utilización de los materiales en cuestión, de mayor tamaño que los previstos originalmente, importó la realización de trabajos proporcionalmente mayores – en función de la distinta envergadura de los materiales- así como el aumento de los costos de infraestructura y mano de obra.
El pago de los mayores costos reclamados por las empresas contratistas se encuadró excepcionalmente en el artículo 68 inciso 1) de la Ley Nº 38 (Decreto 249/2012 de fs. 263/266), a tenor de las especiales circunstancias que surgieron en el marco de la ejecución de la obra.
Este artículo prevé la indemnización al contratista de las pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por caso fortuito cuando éste es atribuible directamente a actos de la Administración Pública, no previsto en los pliegos de condiciones o documentos de la licitación.
El supuesto referido, que da lugar al pago de una indemnización, se encuadra en los denominados “riesgos de ejecución”, que son “…aquellos supuestos que, originados en causas externas a las partes contratantes, son susceptibles de producir alteraciones en el ritmo de ejecución de los trabajos y/o en su plazo de terminación y entrega (…) o bien (…) generan una variación en los costos de ejecución de los trabajos. Debe tratarse de acontecimientos externos a las partes, estrictamente hablando, es decir acontecimientos originados fuera de sus ámbitos respectivos de decisión, control o disposición… ”. (BARRA, Rodolfo Carlos Contrato de Obra Pública, Tomo III, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, pág. 1171).
El hecho en cuestión “…para resultar invocable a los efectos del instituto de la distribución de riesgos, debe reunir los mismos caracteres que el caso fortuito, sin que interese demasiado que la medida de la autoridad pública (…) sea general o particularizada para con el contrato de obra pública en cuestión (…) Se trata de hechos de la autoridad pública que inciden en la economía del contrato o en su ritmo de ejecución por importar impedimentos, dificultades, prohibiciones, etc, sin que supongan un aumento del valor de los insumos – variación de costos- o un impedimento absoluto en el cumplimiento de la prestación (extinción del contrato).
Hay aquí una variada gama de hechos, de muy distinta naturaleza, legítimos o ilegítimos, pero que no requieren en estricto sentido (he aquí la diferencia con el caso fortuito) la nota de la extraordinariedad. Basta que no resulten conocidos, en su legalidad o regularidad, con anterioridad al establecimiento de la obligación (...) La autoridad pública generadora del acontecimiento calificable como hecho del príncipe es cualquier sujeto que se encuentre ejerciendo un cometido público, distinto a la propia comitente. Esta exclusión corresponde, ya que de lo contrario se trataría de un supuesto de culpa contractual, donde la responsabilidad de la comitente estaría basada en su propia conducta, sin necesidad de recurrir a la doctrina del hecho del príncipe.
No importa que estas autoridades públicas pertenezcan a la misma jurisdicción. Pueden ser distintas provincias o municipios en relación con la administración comitente. Puede incluso ser una persona privada investida del correspondiente poder público...” (BARRA, Rodolfo Carlos, Ob.cit. pág. 1199 y ss).
En las presentes, el pedido de materiales distintos, y los consiguientes aumentos
(de trabajos a ejecutar como de los costos de mano de obra y materiales) que de él se derivaron, constituye el denominado hecho del príncipe o acto de la administración al que alude el artículo 68 inciso a) de la Ley Nº 38. El mismo es atribuible a la Municipalidad de Santa Rosa, a su vez, autoridad pública distinta de la contratante; lo cierto es que resultó ser una imposición excepcional e imprevista que surgió con posterioridad al nacimiento de las obligaciones de los contratistas.
A mayor abundamiento, conforme se refiriera más arriba, se resolvió adoptar los diámetros mínimos de los diversos materiales de uso común en obras de similares características y se tuvo en cuenta para así determinarlo, que los puntos de conexión están en el límite de cada zona, quedando afuera de la licitación las obras correspondientes a las Redes de Nexos de Infraestructura, que se licitarían en forma separada.
En este orden de ideas, en el fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia, en la causa “El Caldenar S.R.L. c/Municipalidad de Santa Rosa s/Demanda Contencioso administrativa” (13/03/1996), se citó a diversos autores y se dijo que: "En muchos supuestos, el hecho de la administración es asimilado, en sus efectos, a la fuerza mayor (…)En este sentido, se entiende por hecho del príncipe toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera, las condiciones jurídicas o solamente las condiciones de hecho en las cuales el cocontratante de la Administración Pública ejecuta sus contratos…”
En conclusión, el hecho que dio origen al reclamo de las empresas contratistas fue la exigencia excepcional e imprevista de la Municipalidad de Santa Rosa de que se
utilicen materiales distintos a los establecidos contractualmente, circunstancia que configuró el caso fortuito previsto en el artículo 68 inciso a) de la Ley Nº 38 de Obras Públicas y que motivó el dictado del Decreto Nº 249/2012.
-III-
CONCLUSIÓN
En virtud de las consideraciones expuestas, es opinión de esta Asesoría que el encuadre legal dado en las presentes actuaciones al reclamo de las empresas contratistas es el adecuado, en consideración a las excepcionales y especiales circunstancias que surgieron en el marco de la ejecución de la obra licitada. Se remiten las presentes para la prosecución del trámite correspondiente. Así opino.
FIRMANTE:
Dra. Carina M. Ganuza.
ASESORIA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS.-
Santa Rosa, 17 de julio de 2012-