Orden de Provisión Nº 1022985/2011. Ministerio de Salud –
SEÑOR PRESIDENTE
DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA:
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal de Cuentas de la provincia de La Pampa por las que tramita la Ordenes de Provisión Nº 1022985, de fecha 14/02/2011 en las la Subsecretaría de Administración del Ministerio de Salud contrata el servicio de catering para la Jornada de Capacitación en atención Primaria celebrada el día 7/02/2011; a efectos de emitir dictamen sobre la presunta existencia de desdoblamiento de contrataciones.
-I-
1. A fs. 1 obra Orden de Provisión Nº 1022985 efectuada por el Ministerio de Salud para la contratación del Servicio de Catering para la Jornada de Capacitación en Atención Primaria celebrado el día 7/02/2011, con el proveedor Señor Rubén Daniel Valle, por un importe de pesos ocho mil cien ( $8.100,00) .
2. A fs. 2 obra Factura Nº 0002-00000018 de fecha 14/02/2011 del proveedor contratado para servicio de catering.
2. A fs. 10 obra Pedido de Antecedentes Nº 350/2011 mediante el que se observa que vista la Orden de Provisión Nº 1022980, de fecha 01/02/2011, efectuada por el mismo objeto contractual de la orden de provisión analizada en el presente, se considera que podría configurarse como desdoblamiento de compras, según lo dispuesto por Circular 1/87 del Tribunal de Cuentas y el artículo 38 del decreto 2321/10, solicitando se consigne el encuadre legal para la provisión en cuestión.
3. A fs. 12, obra nota de la Subsecretaría de Salud, de fecha 19/05/2011, en contestación al pedido de antecedentes aludido, en la que informa que de los antecedentes recabados, no se observa desdoblamiento de compra ya que las contrataciones fueron realizadas por distintos organismos contratantes, una por la Subsecretaría de Salud y la otra por el Ministerio de Salud.
4. A fs. 13 obra copia de la Orden de Provisión Nº 1022980 de fecha 01/02/2011, por la que la Subsecretaria de Salud con aprobación del Ministro de Salud, contrata con el mismo proveedor de la orden de provisión, objeto del presente análisis, el servicio de catering para la Jornada de Capacitación en Atención Primaria celebrada el día 24 de enero de 2011, por la suma de pesos siete mil trescientos ($ 7.300.-)
5. A fs. 16/17 obra copia del pedido de antecedentes Nº 720/2011, en el que el relator interviniente observa que no se da conformidad a los actuado en las contrataciones incluidas en Ordenes de Provisión Nº 1022985 y 1022980, ya que se realizan por servicio de catering (mismo objeto), con motivo de llevar adelante la “Jornada de Capacitación en Atención Primaria” (misma finalidad); agregando que dicho servicio es provisto por el mismo proveedor, entregando facturas correlativas, por un período inferior a tres meses.
6. A fs. 18 obra pase a esta Asesoría Letrada, efectuada por el relator interviniente, en el que solicita dictaminar sobre el concepto desdoblamiento de compras..
-II-
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA
1. La cuestión de fondo planteada en autos, surge de la rendición de la Orden de Provisión Nº 1022985 de fecha 14/02/2011, efectuada por el Ministerio de Salud, para la contratación en directa del servicio de catering para la “Jornada de Capacitación en Atención Primaria”, y de otra Orden de Provisión, Nº 1022980, de fecha 01/02/2011, efectuada por el mismo organismo y con el mismo objeto y proveedor, superando en principio entre ambas, el monto máximo de contratación en directa establecido en el Nivel A3 del Anexo del Decreto Nº 2321/10 de montos, en el lapso de tres meses desde la primera contratación.
2. El artículo 1º del Decreto Nº 2321/10 establece que:
“(...) las contrataciones a realizarse en la esfera del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 3 de Contabilidad y sus modificatorias, se efectuarán con la autorización previa y la adjudicación o aprobación de la autoridad competente, de conformidad al Anexo I que forma parte del presente Decreto”
En el caso analizado, el monto máximo de contratación en el lapso de tres meses establecido por la normativa invocada, conforme el órgano que efectúa la aprobación, es el de pesos ocho mil doscientos ($8.200.-). Es decir, que cada contratación no podrá superar el monto mencionado precedentemente, como tampoco la sumatoria de ambas contrataciones podrá hacerlo, siempre que se hayan efectuado en el lapso de tres meses entre una y otra.
3. Asimismo, el artículo 38 del Decreto Provincial Nº 2321/2010, establece que:
“No se podrá fraccionar una contratación con la finalidad de eludir la aplicación de los montos máximos fijados al efecto en el presente Decreto. Se presumirá que existe desdoblamiento cuando en el lapso de tres meses se efectúe otra contratación para adquirir bienes o servicios que se correspondan al mismo objeto contractual, superando entre ambas el máximo indicado en el párrafo anterior”
Agrega asimismo, que la existencia de desdoblamiento es una presunción que admite prueba en contrario por parte del organismo contratante; quien deberá justificar su accionar, argumentando sobre el alcance del objeto contractual en cuestión.
4. En el caso analizado, surgen dos interrogantes a efectos de determinar si existiría o no fraccionamiento de las contrataciones, a saber: por un lado, si el organismo contratante es quien aprueba la contratación o quien la solicita, y de esta forma establecer si las contrataciones analizadas fueron efectuadas por el mismo o distintos organismos, y por el otro, si hay identidad en el objeto de ambas contrataciones, y de este modo establecer si debió efectuarse una sola contratación o si era posible efectuarlas por separado.
5. Respecto del organismo contratante, deberá tenerse en cuenta que:
a. El destino de los bienes y/o servicios contratados, en una de las contrataciones, es para el Ministerio de Salud, y en la otra para la Subsecretaría de Salud.
b. En ambas contrataciones el organismo que efectuó la aprobación de las mismas, es el Ministerio de Salud, aun cuando el organismo autorizante difiere en ambas, ya que en una es el Ministerio de Salud y en la otra la Subsecretaría de Salud.
El artículo 35 de la Ley Nº 3 de Contabilidad de la provincia de La Pampa, establece que:
“Los titulares de los poderes públicos provinciales determinarán los funcionarios que autorizaran y adjudicarán o aprobaran las contrataciones previstas en los artículos 33 y 34, en sus respectivas jurisdicciones”.
Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2321/2010 Reglamentario de Montos, establece que las contrataciones a realizarse en la esfera del Poder Ejecutivo se efectuarán con la autorización previa y la adjudicación o aprobación de la autoridad competente, de conformidad con los montos mínimos de contratación directa establecidos en el mismo como Anexo I..
De la interpretación de la normativa invocada, se desprende que los sujetos que autorizan y/o aprueban la contratación, no necesariamente deben coincidir con el organismo contratante.
Uno de los elementos más esenciales del contrato administrativo es el de los sujetos.[1] Por definición, uno de ellos debe ser la Administración Pública, tomado en su sentido más amplio comprensivo de los órganos que tienen a su cargo la función administrativa dentro del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial. El otro, al que calificamos de “cocontratante”, es un particular u otro órgano administrativo del Estado.
Dentro de la estructura administrativa, es común que los órganos administrativos que tienen competencia legal para ello, puedan celebrar contratos administrativos sin necesidad de ser especialmente autorizados en cada caso para hacerlo y sin que los contratos que concierten necesiten ser aprobados para quedar perfeccionados.[2]
Cierto tipo de contrataciones están sometidas a tal control, que puede cumplirse a priori o a posteriori, dando mérito a que el contrato administrativo deba ser autorizado o aprobado.
Con respecto a la aprobación se han planteado en la doctrina dos posiciones diferentes. Una parte de los autores sostiene que la aprobación no integra ni compone el acto aprobado, siendo únicamente un requisito que, perfectamente diferenciado del acto principal, sólo tiende a prestarle esa ejecutividad. El acto aprobado, con todos sus elementos componentes, existe plenamente antes de la aprobación, pero en cambio sus efectos únicamente se producen a partir del momento en que la aprobación se presta.
Otros autores al contrario, sostienen que la aprobación, como manifestación de voluntad administrativa, se suma a la declaración de voluntad en que consiste el acto aprobado, configurándose así un acto complejo.
La opinión de Agustín Gordillo[3] merece en este tema especial consideración toda vez que entiende que:
“acto administrativo es el que “de suyo” produce efectos jurídicos: El acto no aprobado no produce todavía efectos jurídicos y por ello no es acto administrativo. La aprobación perfecciona el acto y no puede diferenciarse en cuanto a sus efectos del acuerdo de voluntades u otro tipo de actos en el que intervengan más de una voluntad. Entendemos por ello que la aprobación es constitutiva y que los efectos deben producirse sólo a partir de ella. No estamos ante un acto complejo: se trata de que la ley exige la intervención consecutiva de dos voluntades con el fin de que se produzca un efecto jurídico; no hay acto complejo porque las voluntades no se funden en un mismo fin, sino que tienen distintas orientaciones y finalidades; el efecto jurídico se produce por el concurso de las dos voluntades, por lo que dicho efecto nace cuando ese evento se produce y sólo para el futuro”
Ahora bien, más allá de que el acto de aprobación puede, según la doctrina adoptada, integrar o no el acto volitivo de la administración pública, el acto aprobado se imputa al ente que dicta el primer acto, no al que lo aprueba.[4]
Por tal razón, la figura del organismo contratante recaería en la repartición que solicita la contratación o Unidad de Organización a la que se destine el bien o servicio contratado. En las contrataciones analizadas, a saber, haríamos referencia a la Subsecretaría de Salud por un lado, y al Ministerio por el otro.
Asimismo, al requisito de identidad de objeto le suma el elemento subjetivo de la intención de eludir la aplicación de los montos máximos fijados al efecto por el Decreto Nº 2321/10, el que se encuentra directamente relacionado a la presunción establecida por dicha norma.
Al respecto, MORÓN URBINA[5]: expresa que:
“El primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario (…) En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones”
MORÓN URBINA[6], se refiere a la identidad de objetos contractuales, manifestando que:
“(…) constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento”, ya que para un “(…) sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confección de uniformes (...)
En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, ya que la autoridad competente al momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratación, tendrá que agrupar las contrataciones si el objeto contractual específico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y cemento para una misma obra que se ejecutará por etapas, se tendría que convocar en un solo proceso (...)
También nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre sí. Por ejemplo: Adquirir cemento y arena para una misma obra, no se debería contratar por separado, porque ambos bienes se complementan”
MORÓN URBINA[7], identifica “…la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritarían procesos unitarios. Entre ellos, el fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes.
“Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u obra de contratación agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal modo que aparenta que se trata de la satisfacción de necesidades diferentes. Así sucede cuando para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales.
Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilización de estos bienes, servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no atiendan sus necesidades directas”
5. El fraccionamiento se configura cuando concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
Es decir, que para que se configure la presunción de fraccionamiento de las contrataciones deberá contarse con al menos dos contrataciones que tengan el mismo objeto contractual; que acumuladas en el lapso de tres meses superen el monto mínimo establecido en el Decreto 2321/10 conforme el nivel de autorización y aprobación requerido por aquella.
En la cuestión que se analiza, existen dos contrataciones por un mismo objeto, contratado con el mismo proveedor, por distintas unidades de organización o repartición, siendo una de ellas, el Ministerio de Salud, el organismo competente conforme Decreto Nº 2321/2010 para autorizar y aprobar la contratación directa efectuada por la otra unidad de organización en cuestión, la Subsecretaría de Salud, con el fin de prestar un servicio en las Jornadas de Capacitación en Atención Primaria, una de fecha 24 de enero de 2011, y otra 7 de febrero de 2011.-
Entonces, se puede determinar que ambas contrataciones se efectuaron dentro del lapso de tres meses, y que la sumatoria de los montos de las mismas supera el máximo establecido por el Nivel A3 del Decreto Nº 2321/2010 para contratación directa; y no existen constancias en el expediente que razones de urgencia impidieran prever la demanda de los servicios a contratar.
No obstante ello, resultará pertinente establecer, si las Jornadas de Capacitación en las que el proveedor contratado debió prestar el servicio de catering, fueron dos distintas e independientes, o si se trató de una sola, cuya extensión comprendió los días 24 de enero y 7 de febrero de 2011.
En el primer supuesto, no se configuraría el desdoblamiento, toda vez que cada organismo contratante hubiera realizado una contratación independiente de la otra, en función de la finalidad y el ámbito de incumbencias propio.
En el segundo caso, se estaría infringiendo el artículo 38 del Decreto Nº 2321/2010, atento a la identidad del objeto y de la finalidad de las contrataciones, que el organismo competente para aprobar las mismas no pudo desconocer; y previo a ello debió evaluar y aplicar el procedimiento adecuado conforme la normativa vigente.
Asimismo, para determinar que organismo debió efectuar la contratación conforme a derecho, habrá que atender a las necesidades directas cuya satisfacción se procuró. Para ello, es preciso examinar las incumbencias propias del mismo y su vinculación con el alcance y finalidad de la prestación contratada.
Por lo expuesto, y atento que no surge de las actuaciones examinadas la información referida en el párrafo precedente, es que se considera pertinente se requiera al organismo que ejecuta la rendición información complementaria respecto de las Jornadas de Capacitación de Atención Primaria realizadas los días 24 de enero y 7 de febrero de 2011, agregando la documentación respaldatoria.
-III-
CONCLUSIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, esta Asesoría Letrada remite las actuaciones para la prosecución del trámite correspondiente. Así opino.
FIRMANTE:
Dra. Carina M. Ganuza.
[2] ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I, Parte General. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977.
[3] Agustín Gordillo, El acto administrativo – Vicios de la Voluntad, Tratado de Derecho Administrativo, Cita: IJ-XXXII-376
[4] Op. Cit., Agustín Gordillo… Santi Romano, Corso di riritto administrativo, t. I, Papua, 1930, p. 193; Retman Farah, Impugnación Judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, LL, 2000, p.41.
[5] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial. Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, Perú.
[6] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial. Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, Perú.
[7] Ibidem Ref 1.