Expte. Nº. 513/2013 – Ministerio de la Producción, rendición de cuentas mensual diciembre de 2012 – Locación Servicios Monotributista
Dictamen Nº 12/2013
SEÑOR PRESIDENTE DEL
TRIBUNAL DE CUENTAS
DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA:
Llegan a esta Asesoría las presentes actuaciones a los fines de emitir opinión, respecto al encuadre legal otorgado por el Ministerio de la Producción a la contratación de una persona bajo la modalidad locación de servicios. Al respecto la Subsecretaría de Asuntos Agrarios a través de la Dirección General de Agricultura y Ganadería encuadró la mencionada contratación en lo dispuesto por el art. 34 inciso C subinciso 5 apartado a) – Compra Directa nivel A3 del decreto de Montos Nº 2321/10.
Se solicita opinión a esta Asesoría en relación al encuadre dado.
-I-
-II-
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA
1. Vienen a esta instancia las actuaciones a fin de emitir opinión respecto al encuadre jurídico dado a la contratación de un contador por parte de la Dirección General de Agricultura y Ganadería del Ministerio de la Producción.
2. El mencionado profesional ha sido contratado de manera continua durante, por lo menos, todo el año 2012, bajo la modalidad “locación de servicios”, encuadrándose la contratación en las prescripciones de la Ley Nº 3 de Contabilidad (el artículo 34 inciso C subinciso 5 apartado a) – Compra Directa nivel A3 del Decreto Nº 2321/10).
3. En este sentido y a fin de emitir dictamen, es necesario realizar dos análisis. El primero vinculado al sustrato material de las tareas asignadas al profesional y el tiempo en que las viene desarrollando. El segundo respecto al encuadre jurídico dado a la locación de servicios, en las previsiones de la Ley Nº 3 de Contabilidad.
4. Resulta indispensable efectuar el primer análisis, en virtud del deber que tiene la Administración de ajustar su actuar a una norma jurídica que le de sustento.
5. El principio de vinculación positiva de la Administración a la ley, obliga al Estado a adecuar su obrar al ordenamiento jurídico.
6. Vale tener en cuenta que el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa. Así el principio de legalidad o la legalidad administrativa constituye la manifestación primera y esencial del Estado de Derecho y se basa en la exigencia de que la actuación de la administración se realice de conformidad con la totalidad del ordenamiento jurídico.
7. La ley constituye la habilitación, o presupuesto necesario para el obrar administrativo. Esto significa que cualquier contratación que se efectúe sin contar con un marco legal adecuado, resulta ilegal.
8. Ahora bien, dado que estamos frente al supuesto de una contratación de personal para que preste servicios profesionales, es menester analizar cuáles son las modalidades previstas por la ley bajo las cuales la Administración puede contratar personas para que preste servicios en ella, y así determinar si el encuadre legal dado, resulta el apropiado.
9. En materia de contratación de personas, la Administración Pública cuenta con la potestad de incorporar agentes a sus cuadros de trabajo de dos modos distintos: uno es en carácter permanente, con derecho a la estabilidad, lo que encierra el derecho a la carrera administrativa; y otro mediante contratos sujetos a plazos determinados[1].
10. El agente permanente goza de “estabilidad” (art. 28 Constitución de la Provincia de La Pampa, y art. 45 Ley Nº 643) cuyo fundamento legal es el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que garantiza la permanencia en el empleo y tiende a impedir la remoción arbitraria de funcionarios. El derecho a la estabilidad se integra el derecho a la carrera administrativa o derecho al ascenso desde los cargos inferiores a los de jerarquía más elevada[2].
11. También existe paralelamente al régimen con estabilidad, el denominado “transitorio”, en el que el personal es contratado por tiempo determinado para –en principio- la prestación de servicios de carácter estacional y que no pueden ser cubiertos por el personal de planta permanente. (art. 3 y 4 Ley 643).
12. El requisito para el ingreso de personal bajo estas dos modalidades es el de la “idoneidad”. El artículo 27 de la Constitución Provincial (concordante con el 16 de la Constitución Nacional), establece que “La idoneidad será la única condición para el desempeño de cargos y empleos públicos. No podrá exigirse para ello adhesión o afiliación política alguna.”.
13. La evaluación de la idoneidad constituye un análisis de la “aptitud necesaria para desempeñar cargos públicos”[3]. No es una evaluación “subjetiva” del órgano que contrata sino que se basa en pautas objetivas de selección. No obstante ello las pautas se sustentan en aptitudes y cualidades personales, no pasibles en principio de ser “cuantificadas económicamente”.
14. El “concurso” de ingreso es el modo en el cual se sustancia esa evaluación y permite seleccionar a aquellos que reúnen las características necesarias para el puesto que se requiere.
15. Pero cuando la Administración Pública contrata con personas, no lo hace en todos los casos bajo el régimen público respectivo –sea nacional, provincial y municipal- sino también bajo la regulación de figuras típicas del derecho común civil: locación de obra o de servicios (supuesto traído a consideración).
16. Respecto a estas modalidades de contratación -locación de obra y la locación de servicios-, el Código Civil las define conjuntamente en su artículo 1493 al disponer: “Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por éste uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”.
17. Si bien se trata de modalidades propias del derecho civil, el marco que las regula (siendo cocontratantes de la Administración) es ajeno al derecho privado y propio de la normativa administrativa.
18. En efecto, es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “… si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos tipos es diferentes. (…) Cuando el estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público”[4].
19. Así los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado[5]
.
20. Rodolfo Barra, menciona como notas principales y comparativas de los contratos de locación de obra y servicios, las siguientes[6]:
a.- En la locación de obra la nota principal es el dar, mientras que en la locación de servicios es el hacer;
b.- En la locación de obra interesa el resultado, hay riesgo empresario, y si no hay resultado el precio no se percibe. En la locación de servicios se trata de una obligación de medios, el locador promete su fuerza de trabajo. El precio se percibe en la medida en que ponga diligentemente los medios a disposición del locatario;
c.- En la locación de obra la realización de los trabajos destinada a la obtención del resultado corren por exclusiva cuenta del locador, sin sujeción a directivas o instrucciones del locatario. En la de servicios el locador debe actuar conforme a las instrucciones del locatario, aún cuando no exista subordinación jurídica. Solo se juzga la eficacia de los medios.
21. Tal como se viene sosteniendo no debe perderse de vistas que, a estas características propias de la locación de obra y de servicios, deberán adicionarse las notas típicas de la contratación administrativa.
22. La utilización de estas figuras contractuales se aplica a la relación de un trabajador independiente que se vincula por medio de ellas a la Administración, no generando una relación de empleo público.
23. Estos contratos establecen plazos de inicio y finalización claros que coincidirán con la culminación de la obra o la finalización del servicio por el cual la persona fue contratada.
24. En estos casos suele suceder que la Administración utilice como procedimiento de selección del cocontratante, la contratación directa. Este procedimiento apunta a evaluar aspectos técnicos y principalmente económicos, para determinar cuál será el cocontratante elegido. Claro está, que las pautas de evaluación se alejan de consideraciones cualitativas que permitan considerar la “idoneidad” del postulante en los términos planteados en los parágrafos precedentes.
25. Sin perjuicio de ello, la práctica puede demostrar muchas veces cierta identidad entre las tareas que se le asignan al cocontratante (que se relaciona con el Estado con un contrato administrativo) y las previstas para el régimen general de la función o empleo público.
26. En estos supuestos deberá advertirse cuándo, de manera encubierta y bajo estas figuras, podría pretenderse contratar personal cuyas tareas se asemejan a la del personal de planta.
27. La doctrina y la jurisprudencia[7] han considerado que no estamos frente a un contrato de locación de obra o servicios en los términos del derecho civil, cuando:
a.- Existe una colaboración permanente;
b.- Vínculo continuado;
c.- Asistencia diaria prolongada;
d.- Sometimiento a un horario habitual y permanente fijado por el dador de trabajo;
e.- Cobro de una suma con regularidad mensual, sin participar del riesgos empresario;
f.- Cumplimiento de horario;
g.- Obligación de cumplir tareas, sin facultad de seleccionarlas o rechazarlas;
h.- Individualización de los trabajadores;
j.- Régimen de licencias y sanciones disciplinarias; y
j.- Facultades, directivas a las que se encuentra sometidas.
28. Así, las contrataciones de personas realizadas bajo la modalidad de locaciones de obra o servicios, que reúnan las particularidades descriptas en el párrafo anterior, - desnaturalizando dichas modalidades propiamente dichas-, analizadas siempre bajo la lupa del derecho administrativo que las regirá, deberían ser reguladas a través de las figuras típicas de contratación de personal para la Administración Pública de la ley Nº 643 -o la que haga sus veces- , a los fines de adecuarla a la realidad.
29. Así lo señala Marienhoff al referir que la actividad de quien realice funciones esenciales y específicas propias de la Administración Pública, o del que contribuya a que tales funciones sean realizadas, debe encuadrar en el régimen común aplicable a la función o empleo público, o debe hallarse contemplada en una norma preexistente. De ahí surge la “competencia” pertinente.
30. En el caso bajo análisis, más allá del nombre jurídico dado a la relación contractual concertada (contrato de locación de servicios), la calidad de las tareas prestadas por el profesional y la continuidad que han tenido sus prestaciones permitirían, en principio y sin perjuicio del análisis de otros elementos, considerar que dicha contratación se asimilaría a la modalidad de contratación de personal dispuesta por los artículo 3 y 4 de la Ley Nº 643.
31. No obstante lo expuesto corresponde al organismo contratante verificar los términos en los cuáles quedará encuadrada la contratación en función de las cualidades de las prestaciones y las características contratuales.
32. Dicho esto, es preciso destacar que quedan excluidas del régimen de empleo público las actividades de quienes colaboran con la Administración - si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de la misma-, sobre la base concreta de un “contrato administrativo” (contrato ad-hoc), propiamente dicho, pues no siempre el contrato administrativo le atribuirá calidad de funcionario o de empleado público al cocontratante[8].
33. Si la actividad que despliega el contratado no queda incluida en las descriptas para régimen común o general de la función o empleo público, estaremos frente a un contrato administrativo, cuyo contenido y regulación deberán ser prescriptos por la normativa jurídica de manera previa a su concreción (principio de legalidad).
34. La CSJN en este sentido ha dicho: “La sola celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva; máxime cuando no se advierte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública sustrayéndose así al plano de igualdad propia del régimen legal común”. (CSJN “Zacarías, Anibal y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro” 5/3/87 Fallos: 310:464).
35. Así y dada la naturaleza local del derecho administrativo, el régimen legal aplicable habrá que buscarlo en la normativa referente a la esfera del Estado Provincial.
36. El segundo análisis que debe efectuarse, es el relativo a la práctica de encuadrar las locaciones de servicios profesionales, técnicos o administrativos en las previsiones de la Ley Nº 3, artículo 34 inciso C) subinciso 5) apartado a) Compra Directa, situación planteada en las presentes actuaciones.
Esta práctica, común a todos los organismos, se ha extendido en virtud de haberse interpretado que la compra directa es un modo de contratación que alcanza a todo tipo de prestación requerida por el Estado.
37. Sin embargo, ello no es así. La compra directa debe analizarse como procedimiento de excepción al principio general de licitación pública, circunstancia que circunscribe acabadamente el tipo de prestaciones que pueden contratarse a través del mismo.
38. Así el artículo 33 de la Ley de Contabilidad dispone: “Toda contratación en que el Estado Provincial sea parte, y en general toda aquella que signifique entrada o salida de fondos, que no esté reglada en forma especial, se regirá por las disposiciones de la presente ley y se realizará previa licitación pública.
39. En su redacción original, este artículo reglaba los denominados contratos de suministros, denominación que comprende a aquellos que tienen por objeto la compra de efectos o especies necesarios para el servicio público. En su redacción actual alcanza, en principio, a todos los contratos que pueda realizar la Administración.
40. No obstante lo expuesto, cuando establece a la licitación pública como procedimiento de selección del cocontratante, directamente se hace hincapié en las condiciones económicas ofrecidas por éste y no en sus cualidades técnico-subjetivas. Ese aspecto se pone de resalto en el Reglamento de Contrataciones Decreto Acuerdo Nº 470/73, en el cual se regulan los requisitos exigidos a los proveedores y las condiciones que deben reunir las ofertas, entre otros aspectos.
41. Por su parte, el artículo 34 de la Ley Nº 3 al disponer excepciones al régimen general de la licitación pública, lo hace en función de dos causas: 1) en razón del monto de la operación; 2) en razón de condiciones especiales de ésta[9].
42. En el supuesto que se analiza –artículo 34 apartado c), inciso 5) subinciso a)-, la excepción atiende al monto de la operación, es decir, apunta a cuestiones de orden económico de la contratación y no a las condiciones particulares de quien la presta.
43. En este orden de ideas, es preciso resaltar una vez más que, cuando la Administración se propone realizar una contratación atendiendo a las cualidades y condiciones técnico-subjetivas del cocontratante, la normativa específica ha establecido el concurso como procedimiento idóneo de selección y no la licitación pública, ni a la contratación directa como procedimiento de selección excepcional a ella[10].
44. Así, cuando se trata de contrataciones de locaciones de servicios profesionales, técnicos o administrativos normalmente se apunta a la cualidad personal de quien pretende ser contratado y no a consideraciones de tipo económicas.
45. Del análisis objetivo de esa actividad a la luz de las normas y principios hasta aquí enunciados, se puede advertir que el marco jurídico que se le ha dado (Ley Nº 3) no es el adecuado para el tipo de contratación que se analiza.
46. A mayor abundamiento, cabe advertir que para aquellas contrataciones de personas que, por sus características peculiares, no puedan encuadrarse en la Ley Nº 643, corresponderá al organismo interviniente, impulsar el dictado de la legislación que le permita regularizar estas situaciones para que encuentren amparo legal, de modo tal que su competencia quede debidamente habilitada.
47. Dicha norma podrá regular algún “Programa Especial” que la contemple o crear alguna categoría especial de contratación, lo cual será una decisión de gestión sobre la cuál este Tribunal no tiene competencias para intervenir.
48. Al respecto debe advertirse y tenerse en cuenta respecto a qué autoridades se encuentran autorizadas a disponer las contrataciones y/o designaciones, lo dispuesto por el artículo 3º de la NJF Nº 795/77, en el sentido que: “Ninguna dependencia de la Administración Central o Descentralizada, podrá poner en servicio activo a ningún agente, ni contratar servicios de terceros de carácter profesional técnico o administrativo, para desempeñar funciones en la Administración Provincial, sin que medie la previa designación o autorización del Poder Ejecutivo o Judicial, según corresponda. En caso de violación de la presente disposición, la Contaduría General de la Provincia procederá a deducir de oficio los haberes del funcionario responsable, los importes que resulten corresponder.”.
49. En lo concerniente al personal contratado de la Administración Pública Provincial se encuentra vigente el Decreto Nº 02/1987 (Normas para el Ingreso de Personal Contratado a la Administración Pública Provincial), que en su artículo 1º inciso c), reza: “Para el ingreso de personal contratado a la Administración Pública Provincial excluido los Poderes Legislativos y Judicial, deberá observarse las siguientes normas: … c) Cumplido los puntos a) y b) y sin que medie observación, deberá requerirse autorización del señor Gobernador, indicando los datos personales de o los postulantes.”.
50. Lo dispuesto por las normas indicadas tiene plena aplicación a la fecha y resultan requisitos ineludibles para que las contrataciones puedan perfeccionarse.
51. Por lo expuesto, cabe concluir que el encuadre legal dado a la contratación por parte de la Dirección General de Agricultura y Ganadería a la contratación de un profesional de las Ciencias Económicas, no resulta ajustado a derecho.
52. El organismo contratante deberá evaluar las cualidades concretas de la contratación y adecuar su encuadre a la Ley Nº 643, o a la norma que mejor se ajuste a la realidad contractual. En su defecto, en caso de no existir norma que le de sustento, generar el marco legal teniendo en cuenta las pautas establecidas en este dictamen, de modo tal que su competencia para contratar quede debidamente habilitada.
III.-
CONCLUSION
Es opinión de esta Asesoría que el encuadre jurídico dado por la Dirección de Agricultura y Ganadería a la contratación del Cdor. Kollman en la Ley Nº 3 artículo 34 inciso C subinciso 5 apartado a) – Compra Directa nivel A3 del Decreto Nº 2321/10, no resulta ajustado a derecho.
FK
IGT
ASESORIA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS.-
Santa Rosa, 13 de Junio de 2013.-
[1] Salvatelli Ana. Los Contratados en la Administración Pública, en R.A.P. Nº 289 PG 235, del 01/10/2002.
[2] Salvatelli, Ana. Ob. cit.
[3] Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-B. Abeledo Perrot. pg. 116.
[4] Causa Y.11 XXII, “YPF c/ Provincia de Corrientes” sentencia del 03/03/92.
[5] CSJN Fallo 313:376 “Dulcamara S.A. c/ Entel s/ cobro de pesos” del 29/03/90
[6] Barra, Rodolfo. Contrato de Obra Pública, Tomo 1, pg. 225. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. 1984.
[7] Bustos Alicia, Alessandrini Marcos, Chenones Cristina, Valles Santiago, en “Locación de Servicios – Locación de Obra – Relación de Dependencia”. Publicación web de la página del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Cordoba. www.cpcecba.org.ar
[8] Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-B, pg 16. Ed. Abeledo Perrot.
[9] ATCHABAHIAN, Adolfo. Régimen Jurídico de la Gestión y del Control en la Hacienda Pública. Tratado sobre la Ley 24.156 y las de contabilidad y obras públicas. Depalma Bs As. Pág. 518
[10] DROMI, José Roberto; La Licitación Pública. Editorial Astrea. Bs As. 1975, pág. 103. Por su parte vale recordar las definiciones dadas a los procedimientos de licitación y concurso por el Decreto 1023/01, art. 25: “… 1. El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos. 2. El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnica científica, artística u otras, según corresponda. … “.